2013版《建设工程施工合同》示范文本解读(一) 
 
良翰律师事务所房地产团队  王世良
 

  一、13版建设工程施工合同明确了开工的程序,以及相关暂停施工的后继行为要求和暂停施工后合同解除权的行使:

  1、13版开工程序与99版开工程序的区别

  13版合同在协议书第二条中,首先将工期的约定为“计划开工日期”、“计划竣工日期”。而99版合同协议书中第三条,直接约定为“开工日期”、“竣工日期”。在工程的实际操作中,招投标确定或者签订施工合同确定的开工日期往往是开不了工的,开工日期可能会根据实际情况发生变化。那么13版把这个日期约定为计划日期,更符合实际情况。

  在99版施工合同通用条款对开工程序约定为: 

  “11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工,应当不迟于协议书约定的开工日期前7天,以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复,视为同意承包人要求,工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求,工期不予顺延。

  11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工,工程师应以书面形式通知承包人,推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失,并相应顺延工期。”

  根据该条款,无论是发包人还是承包人,任何一方不能按期开工的,都必须提交书面的通知。很多实际情况是,实际开工时没有监理的开工通知,也没有任何一方提供延期开工申请,但是实际开工日期却远远晚于合同约定的工期。因此而产生争议的,证明责任就要归责于承包人,需要承包人证明发包人具备实际开工条件的时间,增加了承包人的举证责任。

  所以对于履行99版建设工程施工合同的施工单位,如果因为发包人原因不能按期开工的,一定要求监理出具开工通知,并要求发包人确认延期开工。否则工期的违约对承包人来说会很被动。

  但是13版合同的关于开工程序的约定则是有利于承包人的。13版通用条款约定:“7.3.2 开工通知

  发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后,监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知,工期自开工通知中载明的开工日期起算。”

  根据这里的规定,开工前必须已经办理工程所需的许可,这里包括建设工程施工许可证。而且必须在开工日期前7天通知承包人,开工通知书中应载明开工日期。当然,这里面在开工通知发出前,必须使得现场具备法律规定和合同约定的开工条件,不具备开工条件的,监理是不可以发出开工通知的。如果履行13版合同就开工日期发生争议的,由于监理的开工通知是必须签发的,所以应该以承包人签收的开工通知载明的日期为准。如果双方都不能提供开发通知的,则举证责任就在发包人,应该有发包人证明开工通知发出的要求开工的时间,否则承包人是没有义务进场施工的,这个约定相比较99版合同是对承包人有利的。

  同时,我们有必须注意到关于开工前的准备,在同用条款约定“7.3.1 开工准备除专用合同条款另有约定外,承包人应按照第7.1款〔施工组织设计〕约定的期限,向监理人提交工程开工报审表,经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。

  在这里,承包人还有一个提交开工报审表和施工进度所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。因为只有在承包人做好前期工作,一切安排好了以后,监理才可以通知承包人进场开工,如果承包人就相关安排没有安排好,监理通知承包人进场,承包人也进不了场,所以这里要注意承包人是必须提交开工报审和安排的,否则,因此造成监理没有出具开工通知的,反而会追究承包人的违约责任,所以这一点承包人再履行合同时应引起注意。

  施工组织设计应该引起承包人的重视,开工前,承包人还应该提供施工组织设计,具体提供时间为除专用合同条款另有约定外,承包人应在合同签订后14天内,但至迟不得晚于第7.3.2项〔开工通知〕载明的开工日期前7天,向监理人提交详细的施工组织设计,并由监理人报送发包人。

 

  2、暂停施工后的复工程序以及暂停施工后的合同解除权

  13版合同专用条款约定“7.8.5 暂停施工后的复工

  暂停施工后,发包人和承包人应采取有效措施积极消除暂停施工的影响。在工程复工前,监理人会同发包人和承包人确定因暂停施工造成的损失,并确定工程复工条件。当工程具备复工条件时,监理人应经发包人批准后向承包人发出复工通知,承包人应按照复工通知要求复工。”

  本条很明确要求,在复工前,必须有承包人、发包人、监理确定因提供造成的施工损失,这里的损失应该包括工期损失和费用损失。99版合同中就没有关于复工前损失确认的条款。这里的损失确认应该是前置程序,是应当确认损失。并同时确认复工条件。因为在工程实际结束时,由于工程现场变化,损失到最后确认容易引起争议,所以才规定了这里的前置程序,如果发包人就损失不予以确认的话,应该属于发包人违约。

  99版施工合同并没有因暂停施工赋予承包人取消工作和解除合同的权利,但是13版施工合同就因暂停施工赋予了承包人要求调整价格和解除合同的权利。

  13版通用条款约定:“7.8.6 暂停施工持续56天以上

  监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知,除该项停工属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形外,承包人可向发包人提交书面通知,要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不予批准的,则承包人可以通知发包人,将工程受影响的部分视为按第10.1款〔变更的范围〕第(2)项的可取消工作。

  暂停施工持续84天以上不复工的,且不属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形,并影响到整个工程以及合同目的实现的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同。解除合同的,按照第16.1.3项〔因发包人违约解除合同〕执行。”

  非承包人原因引起的暂停施工56天以上的,承包人可以要求发包人在28天准许继续施工,如果发包人不予批准或逾期批准的,承包人可以将受影响工程取消。需要注意的是,承包人取消受影响工程的,必须要实现通知承包人。

  非承包人原因和不可抗力(即因承包人原因)引起的暂停施工84天以上且不能复工的,承包人可以解除合同或者要求条件。但是需要注意的是,只有暂停施工影响了整个工程以及合同目的的实现。这里的影响整个工程及合同目的的实现应如何理解?比如为奥运会举办建设场所,因为暂停施工,导致工程竣工时间已经赶不上奥运会的举办时间,那么我们认为这种情况就是合同目的不能实现。因为暂停施工造成材料人工上涨,那么我们也可以认为合同目的不能实现,可以要求发包人对价格进行调整,。所以并不是只要非发包人原因造成停工84天以上承包人就可以解除合同的,同时还应该具备工程或合同目的不能实现这个条件。

  13版合同不仅仅规定了承包人因暂停施工解除合同和调价的权利,同时也赋予了发包人因承包人原因暂停施工解除合同的权利。

  13版通用条款约定:“7.8.2 承包人原因引起的暂停施工

  因承包人原因引起的暂停施工,承包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期,且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的,视为第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第(7)目约定的承包人无法继续履行合同的情形。”

  而第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第(7)约定为:“(7)承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的;”

  同时本条还约定:“除专用合同条款另有约定外,出现第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第(7)目约定的违约情况时,或监理人发出整改通知后,承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的,发包人有权解除合同。”

  所以只要因为承包人原因造成停工,在收到监理复工指示后84天仍未复工的,发包人可以解除建设工程施工合同,这里发包人解除合同的,无需具备任何其他条件。同时还可以要求承包人承担损失。所以承包人在合同履行过程中不应该没有理由的暂停施工。如果停工的,必须是因为不可抗力原因或者发包人原因。


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三门峡律师“李建锋律师:“十优”、12年律师、仲裁员、注册会计师、注册税务师、政协委员、独立董事

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