国有土地使用权转让中的风险防范 来源:冯克法:日期:2012-04-04 国有土地使用权转让中的风险防范             ——山东龙头律师事务所 冯克法   前引:随着房地产市场的异常活跃,国有土地使用权(下称土地使用权)转让的纠纷也越来越多,本文试根据现有法律法规的有关规定,探讨和总结土地使用权转让中可能存在的各种风险,以供实务操作中参考。   土地使用权转让,是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换、赠与等。而土地使用权转让合同(下称转让合同),则是指土地使用权人作为转让方将出让或受让的土地使用权转让于受让方,受让方支付价款的协议。这里的土地使用权转让,仅指国有建设用地的土地使用权转让。   一、土地使用权转让的特点 (一)土地使用权转让,其地上建筑物和其他附着物所有权随之转让。   我们目前将土地使用权和地上建筑物和其他附着物作为两种权利单独登记,并在很多地方分设两个专门机构管理,但随着这种体制所暴露的问题日益严重,土地及其地上建筑物的一元主义已经成为共识,并在立法上予以明确,实践中也已很多地方开始执行,地房一权,已为相关法规所确认。 (二)房地产转让,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。   根据《中华人民共和国城市房地产管理法》(下称《房地产管理法》)第42条规定,受让人与转让人签订房地产转让合同,转让人与出让人签订的土地使用权的出让合同的权利和义务也转移给了受让人,由受让人享有权利并履行义务.所以,受让人不仅要履行转让合同,同时还要受出让合同的约束,全面承接出让合同的权利义务。转让人未履行的部分,受让人要依约履行;转让人的违约行为,受让人要对出让人承担责任。   (三)土地使用权的转让,要依法进行变更登记;未依法登记的,不发生物权转移。   土地使用权,属于用益物权的一种,是物权很重要的组成部分。我国对不动产物权采取登记生效主义,和动产物权的交付生效主义不同,未经登记的不动产物权,即使交付使用,也不发生物权转移的效力。当事人签订转让合同后,即使合同有效,并不能取得土地使用权,不是该土地的使用权人,而是在办理了土地使用权的变更登记后,才成为使用权人。 (四)转让合同,不因未办理土地使用权变更登记而无效。   《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。根据该规定,转让合同,只要不违反《合同法》第52条的规定,就应自成立时生效。当然,合同有效并不发生物权转移的后果,当事人在合同签订后应及时办理土地使用权变更登记,一方当事人拒不办理变更登记的,另一方有权要求履行合同,办理变更登记。     由于合同的生效和物权的转移并无因果关系,实践中难免出现一个土地使用权上存在多个土地使用权转让合同的情况,有些转让合同的受让人可能已经支付了部分转让款或进行了实际投资,但并不一定取得土地使用权,从而可能造成损失。最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)第10条对一个使用权上存在多个转让合同区分四种情形进行了规定:   1、 已办理使用权变更登记的,获得使用权;   2、均未办理变更登记,先行合法占有的受让方有权请求办理变更登记;   3、均未办理变更登记,也未合法占有土地,先行支付土地转让款的有权请求办理变更登记;   4、合同均未履行,依法成立在先的合同受让方有权请求办理变更登记。   未取得土地使用权的受让方,有权请求解除合同,赔偿损失。 (五)转让方式多样。   《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(下称《条例》)第19条规定有出售、交换和赠与三种方式。《房地产管理法》第37条规定转让的方式为买卖、赠与或其他合法方式,但哪些“其他合法方式”,该法没有规定。结合《物权法》等法律规定,转让有以下方式:   1、买卖,即出售。是土地使用权“转让”的最主要表现形式。“转让”有广义和狭义之分,广义的转让包括一切以权利主体变更为目的的土地使用权的移转行为;狭义的转让,即是指土地使用权的“买卖”或“出售”。  2、交换。以交换的方式转让的土地使用权,受让人支付的对价可能是另一宗土地的使用权,也可能是其他财产或特定的财产权益,但不是价金。   3、赠与。赠与是用地人将其土地使用权无偿移转给受赠人的法律行为,受赠人无需支付价金或其他财产权利。但土地使用权赠与合同附加条件的,受赠人使用时除依照法律规定外,还应受此条件限制。   4、合建。合建指土地使用权人提供土地使用权与他人合作开发房地产的一种行为,是土地使用权转让的一种特殊方式。合建应增加新的土地使用权人,办理变更登记。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条和《解释》第14条都作了规定。   5、出资。出资是将土地使用权作价,作为财产投资入股,组建一个新的法人,原使用权人丧失土地使用权,享有在新法人中的股权,土地使用权由新法人行使。 6、抵债。抵债是买卖的一种特殊形式,是债务人将其所有的土地使用权移转给债权人,用以抵偿债务。   7、继承。土地使用权作为一种财产权益,如果使用权人作为自然人时,其死亡后,该权利可被继承;如果使用权人系法人或其他组织,该法人或其他组织改制、分立或者合并时,改制、分立或合并后的法人或组织取得该土地使用权。   二、土地使用权转让中应防范的各种风险   (一)严格审查是否符合转让条件。   1、充许转让的条件。 《房地产管理法》第39条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:   (1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书; (2)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上;属于成片开发土地的,用地人须在完成公用设施建设、使土地形成工业用地和其他用地条件后方可转让;转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。   2、转让生效的法定要件。   办理土地使用权变更登记,是土地使用权转让的法定要件.《房地产管理法》第39条规定的是房地产可以转让的条件,但转让时,除要签订书面转让合同外,还要办理土地使用权变更登记,转让才告完成.   3、禁止转让的土地使用权。   《房地产管理法》第38条规定,下列房地产,不得转让:   (1)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第39条规定的条件的;   (2)司法机关和行政机关依法裁定决定或者以其他方式限制房地产权利的;   (3)依法收回土地使用权的;   (4)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;   (5)权属有争议的;   (6)未依法登记领取权属证书的;   (7)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。   受让人在签订转让合同前,应该对拟受让的土地进行全面调查,充分了解该宗土地是否具备转让条件,以免因合同无效而造成损失。   (二)转让后应及时办理土地使用权变更登记。   办理土地使用权变更登记是土地使用权转让的法定要件,受让人只有在办理了变更登记后,才享受土地使用权。   《物权法》第145条规定,建设用地使用权转让,互换,出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。《条例》第25条规定,土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让,应当依照规定办理过户登记。可见,我国对土地等不动产物权采取的是登记生效主义,未登记的,不发生物权效力。因此,不办理土地使用权变更登记,受让人不享受土地使用权。   土地使用权因未办理变更登记而不发生转移,但转让合同受法律保护。《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形,转让合同只要不违反该条规定,即为有效合同,物权法也把因合同发生的债权行为和物权行为严格区分开来,土地使用权作为用益物权,其转让如果未经登记,虽然不发生物权效力,但转让合同在不违背法律和行政法规的强制性规定的前提下,仍然有效,受法律保护。这一点,《解释》第8条规定得更为明确:土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后,当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。   近年来,由于房地产市场异常火爆,而管理法规又相对滞后,房地产市场存在很多为了追求利益最大化而不择手段的情况。由于地方利益的趋动,有时甚至是个人利益的趋动,出让土地使用权操作很不规范,倒卖土地也成了有些人赚钱的一个捷径。不少受让人得到土地使用权后,不是自己进行开发使用,而是抬高地价后予以转让,甚至在与一方签订转让合同后,再与另一方或几方签订转让合同,有的还不惜挺而走险,借签订转让合同进行诈骗犯罪。由于土地使用权人在转让土地时多居于主导地位,转让合同约定在办理土地使用权变更之前,受让方要先行支付大部或全部转让款,受让方风险很大,一旦得不到土地,就可能造成巨额损失。所以,受让人除了在转让合同中约定在办理变更登记前尽可能地少支付价款外,还要约定办理变更登记的具体时间,并将该违约行为造成的各项损失,包括预期利益写明,约定违约金计算方法。一旦发现对方有违约行为,及时采取补救措施,以免损失扩大。在土地使用权转让过程中,特别是受让方,不仅要及时了解转让方的动向,还要借助律师的力量,及时进行相关调查或采取必要的防范或补救措施。                        不及时办理变更登记,除了存在巨大的经济风险外,还可能面临行政和刑事处罚的风险。原有土地管理法规对不办理变更登记的转让行为,视为无效,规定了相应的行政处罚措施,刑法第228条也规定了非法转让、倒卖土地使用权罪,对以牟利为目的,违反土地管理法规的转让、倒卖土地使用权的行为追究刑事责任。司法实践中,也出现了多起被追究刑事责任的案例。当然,根据《物权法》和最高法院相关司法解释的规定,土地使用权在具备转让条件后的转让行为,是一种有效的合同行为,即使在转让后未办理变更登记,也不宜根据刑法第228条追究责任。转让人借签订转让合同骗取财物的,应以合同诈骗罪追究责任。   (三)审查土地使用权出让合同的出让主体是否适格。   合同具有相对性特点,所以在审查一般合同主体是否具备相应资格时,只需要审查合同双方当事人即可,而不需要对第三人进行审查。但是土地使用权转让合同,是基于土地使用权出让进行的土地使用权的转移,所以土地使用权出让合同是否有效,也决定了转让合同的效力。如果受让人受让的是无效的土地使用权出让合同所“产生”的使用权,在出让合同一旦被确认无效后,其所受让的土地使用权也将被收回,从而遭受巨额损失。   根据《土地管理法》和《房地产管理法》的规定,土地使用权出让合同的出让方为市、县人民政府土地管理部门,其他部门无权出让。但由于以前土地市场管理不规范,特别是各类开发区管委会土地管理松散、随意,擅自出让国有土地的现象很严重,存在不少开发区管理委员会出让的土地使用权。《解释》第2条规定,开发区管理委员会作为出让方与受让人订立的土地使用权出让合同,应当认定无效。该解释区分两种情况:   1、2005年8月1日《解释》施行前出让的,在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的,可以认定有效;   2、2005年8月1日《解释》施行后签订的,一律无效。   所以受让人在签订土地使用权转让合同前,应当对出让合同的出让主体进行审查,如果是开发区管委会作为出让人签订的,出让合同原则上是无效的,当然如果出让合同在2005年8月1日前签订,且后被市、县土地管理部门追认的,可以进行转让。追认方式可以是市、县土地管理部门在出让合同上盖章追认,也可以是通过颁发土地使用权证追认,也可以由市、县土地管理部门根据原出让合同内容另行签订土地使用权出让合同。但是,如果是2005年8月1日由开发区管委会签订的土地使用权出让合同,或者虽在2005年8月1日前签订,但未被市、县土地管理部门追认的,不能进行使用权的转让。   (四)转让价格合理并应如实申报。   转让人为了获取高额利润,往往会单纯根据自己的意愿,漫天要价,而受让人也是只要计算自己受让后有利润空间,就冒然接受转让价格,似乎只要买卖双方确定了价格,土地使用权就可以转让。而转让人为了避免缴纳更多的土地增值税,往往与受让人另行签订一份价款较低的转让合同,用以价格申报和办理变更登记,这种情况在土地使用权转让中十分普遍。   但是,这十分普遍的做法,却让受让人在不少支付一分钱的情况下,增加了两个十分巨大的潜在风险,受让人应该努力避免这种情况的发生。   1、《条例》第26条规定,土地使用权转让价格明显低于市场价格的,市、县人民政府有优先购买权。国务院2001年5月30日发出的《关于加强国有土地资产管理的通知》规定,土地使用权转让,转让双方必须申报成交价格,土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记。凡土地转让申报价格比标定地价低20%以上的,地级市和县(市)人民政府可依法行使优先购买权。所以,如果申报的转让地价比标定地价低20%,就将可能被认定为价格明显过抵,由政府行使优先购买权将该宗土地的使用权买回,受让人就可能虽然在支付了高价转让款后暂时占有一段时间土地并进行投资后而最终得不到土地使用权。   2、转让土地使用权,应当依法缴纳土地增值。《土地增值税暂行条例》规定,转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物(以下简称转让房地产)并取得收入的单位和个人,为土地增值税的纳税义务人,应当依照本条例缴纳土地增值税。纳税人应当自转让房地产合同签订之日起七日内向房地产所在地主管税务机关办理纳税申报,并在税务机关核定的期限内缴纳土地增值税。   因此,转让人应当就转让房地产所得的增值额缴纳增值税,如果少申报了转让款,当然就可能少交土地增值税,造成国家税款的流失,从而涉嫌偷税犯罪。由于申报地价是合同双方当事人的共同义务,所以受让人虽不是转让人,未从转让中取得收入,但因在申报转让款中与转让人存在共同故意欺骗行为,而可能构成偷税罪的共同犯罪而受到刑事制裁。   (五)转让人是否充分履行出让合同。   《房地产管理法》第42条规定,房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。由于转让人可能在出让合同的履行上存在违约行为,而出让人追究违约责任又相对滞后,可能土地使用权转让后一段时间才追究转让人的违约责任,这就可能因转让人的违约行为而使受让人对出让人承担违约责任。所以在在签订转让合同前,受让人应认真审查转让人履行出让合同的情况,必要时应委托律师进行专项调查。约定转让人因该违约行为而给受让人造成损失时应承担的责任。   1、是否依法或按出让合同约定支付全部出让金。   很多地方,土地出让金的支付并不规范。有些出让金价格偏低,出让价格低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价;有些虽然合同约定出让金较高,但实际收取较低,这样也会使得受让人在签订转让合同时因信赖出让合同约定的出让金而多支付了转让款,甚至出让人在土地使用权转让后可能要求受让人补交出让金或追究受让人的违约责任;有些虽然合同约定支付出让金,但私下另有口头约定不支付,如有些地方政府为了吸引外资或旧城改造,自行垫付出让金,但一旦土地使用权转让或者政府反悔,就成了受让人未依法或未按合同约定支付出让金的理由;有些虽然出让合同约定一次性支付,但实际上是分期支付。转让人未能依法或按约定全额支付出让金的情况,多种多样,也非常复杂,受让人很难知晓。而如果此时签订了转让合同,则至少存在三个风险:   第一,根据《解释》第3条的规定,如果出让金低于当地政府确定的最低价,则出让金条款无效,出让人不仅可以主张按订立合同时当地政府确定的最低价支付,而且可以要求按订立合同时的市场评估价支付。如果受让方不同意补足出让金,出让人可以要求解除合同。所以在土地使用权转让时,受让人要审查出让金是否低于当地政府确定的最低价。         第二,《房地产管理法》第16条规定,土地使用者必须按照出让合同约定,支付土地使用权出让金;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。   所以如果转让人没有按照出让合同约定或者法定的60日内支付全部出让金,土地管理部门则可能解除出让合同,收回土地使用权,从而给受让人造成巨大经济损失;同时,土地管理部门还可以请求违约赔偿,虽然根据出让合同约定违约责任应由出让合同的受让人承担,但因为土地使用权转让时出让合同的权利义务也一并转移,所以对出让人的违约赔偿责任还是由转让合同的受让人承担。   第三,出让人有权就处分土地所得款优先受偿。   因转让人未足额支付出让金,在该块土地被处分时,原出让人(政府)仍有权就处分所得优先受偿,收回出让人欠交的出让金。受让人审查转让人是否足额支付土地出让金,一般情况下只能通过查验土地使用权证来实现,按照规定,政府只能在使用人足额支付土地出让金后才能颁发土地使用权证,所以只要土地使用人持有有效的土地使用权证,第三人就有理由相信持证人已经全部支付了土地出让金。但是,实际操作中政府颁发土地使用证的情况却十分混乱,有的在未收齐出让金时就发证,更有的甚至在未到土地出让金时,也会发给土地使用权证,执法标准严重不一,使得第三人无从查证。政府擅自发证,却把责任转嫁给了信赖其发证行为的受让人或者抵押权人,在土地被处分时,受让人或抵押权人只能在补交上欠交的土地出让金后才能得到处分款,从而使利益受到损害。   2、是否按合同约定的期限和条件开发、利用土地。   《房地产管理法》第26条规定,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。   《条例》第28条第二款规定,未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让。   因此,如果土地使用权人要转让使用权,除了在按照《房地产管理法》第39条规定第二款的规定完成开发外,还要遵守该法第26条的规定,按约定期限进行开发,否则也有可能被无偿收回土地使用权,即使不被收回使用权,最低也会被警告或者罚款,所以受让人在签订转让合同前,应当弄清是否符合转让条件,是否按出让合同的约定如期进行了开发。   近年来,根据房地产开发市场的实际现状,最高人民法院对土地使用权人未能完全按照出让合同约定的期限和条件开发利用土地的情况作了适当从宽掌握:   (1)转让时虽未取得土地使用证,但转让人已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地,虽原则上认定转让无效,但一审诉讼期间补办了土地使用权登记或变更登记手续的,可认定转让有效;   (2)转让时已取得土地使用证,土地使用者已投入一定资金,但投资开发利用尚未达到出让合同约定的期限和条件,且没有其他违法行为的,原则上认定转让无效,但经主管部门认可,同意转让的,可认定有效.   所以,如果转让时不符合转让条件,应当积极采取补救措施,以免遭受巨大损失。   3、土地用途是受让人应注意的重要内容。   宗地的用途不仅决定受让人行使土地使用权的范围,还决定地价之多寡和出让年限之长短。《条例》对土地使用权之用途列有五种:居住用地,工业用地,教育、科技、文化、卫生、体育用地,商业、旅游、娱乐用地,以及综合或者其他用地。土地的用途不同,用地人的需要也就不同,对社会经济资源的占用、消耗和再生产的方式也各有差异,用地人所应付出的代价及其享有权利的年限也因之互有分别,所以说,土地用途的改变实际上是出让合同的重大变更。《房地产管理法》第43条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。因此,受让人在签订转让合同前,应该明确土地用途,需要变更的,应当报有关部门批准并办理相关手续。   (六)签订转让合同时应考虑土地使用权的剩余年限。   1、宗地之出让年限是土地使用权受让人行使土地使用权的期限。该期限与土地的用途密切相关:居住用地最高出让年限七十年,工业用地、教育、科技、文化、卫生、体育用地最高出让年限五十年,商业、旅游、娱乐用地最高出让年限四十年,综合或者其他用地最高出让年限五十年。年限从受让人实际取得土地使用权权属证明之日起算。权属证明可以是国有土地使用证,也可以是建设用地批准书等临时权证。   《房地产管理法》第43条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的年限减去原上地使用者已经使用年限后的剩余年限。因此,受让人在签订转让合同时,应当结合土地用途,充分考虑剩余年限能否实现受让土地使用权之目的。     2、不同用途的土地使用权出让期满的后果不同。根据《物权法》、《房地产管理法》、《条例》规定,土地使用权期满,发生以下法律后果:   (1)住宅建设用地使用权期满的,自动续期;   (2)其他用途的土地使用权,期满后使用权终止,由国家无偿收回;   (3)土地使用权终止后,该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的按约定;没有约定或约定不明的,由国家无偿取得;   (4)土地使用权终止后,土地使用者应当交还土地使用证,并依照规定办理注销登记;   (5)土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于期限届满前1年申请续期。批准机关除根据社会公共利益需要收回该幅土地的外,应当予以批准.经批准续期的,重新签订土地使用权出让合同,支付土地使用权出让金,并办理登记。   2007年10月1日实施的《物权法》,在土地使用权期满后土地使用权和地上房屋等不动产归属的规定上,比已实施的法律有了两个较大进步:一是住宅建设用地使用权期满后自动续基期,二是地上房屋等不动产可以通过约定确定归属,而不是一律由国家无偿取得。   (七)转让的土地上是否设定其他权利。   土地使用权作为用益物权,不能排斥土地上设定的其他权利,如抵押物、租赁权等.因此,弄清土地上是否设定其他权利,对保障受让人的利益及权利的行使至关重要。   1、转让的土地使用权是否设定抵押。   按照法律规定,土地使用权可以抵押,土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押,抵押人和抵押权人除应当签订书面抵押合同外,还应当办理抵押登记。   根据《担保法》第49条规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押的,应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效。根据该规定,抵押人未履行对抵押权人的通知义务或者对受让人的告知义务时,转让行为不发生效力,此时受让人可以通过双方返还来避免损失.但是,最高人民法院“关于适用《担保法》若干问题的解释”第67条,却突破了这一规定,规定抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。依该规定,对办理了抵押登记的抵押物来说,不履行对抵押权人的通知义务和对受让人的告知义务的转让并非无效,转让行为不仅成立,而且是有效的,抵押权人仍可行使抵押权。该解释虽然保护了抵押权人的利益,但却加重了抵押物受让人的负担,受让人不仅要支付受让价款,还要承担受让的抵押物被抵押权人优先受偿的风险,被诉讼的,还要因此承担相关的诉讼费用。   为防止土地使用权人在转让使用权时隐瞒抵押的事实,受让人在签订土地使用权转让合同时,应当委托律师到土地管理部门和房地产管理部门进行调查并提供法律意见,以确认拟转让的土地使用权是否抵押,规避上述风险。好在现行法律规定,土地使用权和地上建筑物等不动产的抵押,都要进行登记和公示,没有登记的抵押,不能对抗第三人,所以通过律师调查土地使用权等不动产是否办理抵押登记,并不复杂。   2、土地使用权是否出租。 租赁合同虽是债务合同,根据合同的相对性原则,一般不能对抗第三人,但根据《合同法》第229条规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力,所以如果在租赁期间土地使用权转让,受让人无权解除承租人的租赁权,土地使用权及地上建筑物等仍应由承租人使用,受让人就难以实现其受让土地使用权之目的。甚至个别土地使用权人在转让前将使用权长期租赁给他人使用,收到巨额租金,受让人长期无法使用土地,造成巨大损失。   虽然根据《条例》第31条规定,土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租,出租人应当依照规定办理登记,但实践中办理租赁登记的情况极少,使得这一规定形同虚设。由于没有登记,就没有办法通过权力机关查询,所以,受让人在签订土地使用权转让合同前,应该对转让土地进行实地调查,以查清是否存在出租现象。     3、建设工程款是否拖欠。 《合同法》第286条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据该规定,建设工程承包人对建设工程享有工程款的优先受偿权。虽然按照合同相对性原则,建设工程款是承包人与发包人之间的事,与他人无关,但合同法为了保障承包人的利益并进而保障具体施工人员的合法权益,确立了债随地走和优先受偿的原则,如果使用权人在转让土地使用权时隐瞒了拖欠工程款的事实,承包人对该工程的请求权仍然存在,仍然可以申请法院对该工程进行拍卖,并就拍卖所得优先受偿,使受让人成为了偿还工程款的义务人。    受让人为了保障自己的合法权益免受侵害,在签订转让合同前,应该对转让人支付承包人工程款的事实进行详细了解,不能轻信转让人口头介绍。应付和已付工程款,应当作为转让合同条款予以明确。受让人还应当告知承包人拟受让的事实,并要求其签署应付和已付工程款核查单。核查单与转让人告知的内容比对无异后,才可签订转让合同.如果价款不一致,则应当弄清原因,如系转让人拖欠,在明确具体数额后,可以转让价款中扣除。   4、转让的房地产开发项目,在建商品房是否预售。 项目转让时,如果符合预售条件开始预售的,预售款已被转让人收取,但转让人往往并不会告知受让人具体的预售事实,这就使得受让人存在两个风险:第一,受让人可能再次预售或现售,这就极有可能被认定为一房两卖或多卖,从而根据消法第49条之规定认定受让人欺诈;第二,即使受让人后期得知房屋已预售,不再出售,但也因买房人已付该房款而形成损失。   为了避免这种风险的存在,受让人除应向转让人了解预售情况外,还要到房地产交易登记管理部门调查预售登记情况,并在转让合同中明确约定这种风险,转让人违反的,应承担相应数额的违约金。   (八)当事人应在完全了解税费的交付情况后约定转让时税费的承担。   土地使用权人应当按照规定缴纳土地使用税及其他规费,无论是转让人还是受让人,都应该清楚自己应该依法缴纳的税费,以免因不具备相关知识而负担额外费用甚至被追究行政或刑事责任。   1、转让后土地增值税的缴纳。土地增值税是以纳税人转让房地产所取得的增值额为征收对象,依照规定的税率所征收的一种税,征收范围包括转让房地产并取得收入的有偿转让行为,不包括以继承、赠与方式无偿转让房地产的行为。实践中转让人为了获得最大利益,或存在阴阳合同,在提供变更登记的转让中少写转让款,或在合同转让款之外另行支付巨额费用,从而达到少交增值税的目的,涉嫌偷税犯罪。 2、土地使用税及其他税费的约定。《土地使用税暂行条例》规定了可以免交或者缓交土地使用税的情况,各省也根据各自情况,在此基础上又增加了一些免交或缓交的情形,受让人应注意受让的土地是否符合这些情形。其他税费的收缴情况较为复杂,受让人更应该多加注意。受让人在签订转让合同前,应该明晰行使土地使用权需要缴纳哪些税,哪些是受让人必须缴纳的,哪些是可以缓交的,哪些是不需要缴纳的;哪些是转让人在签订出让合同时就应该缴纳的,哪些是转让人应该缴纳但可以缓交而未交的。 (九)是否完成拆迁补偿安置。 《城市房地产开发经营管理条例》第22条规定,房地产开发企业转让房地产开发项目时,尚未完成拆迁补偿安置的,原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。 根据该规定,房地产开发项目转让后,如果拆迁补偿安置尚未完成,应由受让人继续完成,而不问转让价款是否包括这部分费用。由于拆迁补偿安置是一个周期较长的动态过程,而且涉及的资金数额较大,受让人应当指派或委托专门人员对这一事项进行调查,并出具调查报告,对转让时已经签订拆迁补偿安置协议的,哪些已经如约补偿安置,哪些尚未补偿安置;对尚欠签订协议的,应进行全面了解,弄清真实原因,并在转让合同中约定实际发生的补偿费用应在转让价款中予以扣减。   (十)转让人在履行转让合同中可能承担的风险。 1、受让人支付能力不足。 物权的变动采取登记生效主义,在转让合同中,受让人无一例外地都会要求在支付部分转让款后,办理土地使用权变更登记,在变更登记后,再支付剩余部分或全部价款。受让人的支付能力就成了转让合同能否达到转让目的的关键。由于土地使用权转让涉及的资金数额巨大,不少受让人很难完全履行转让合同,从而产生纠纷。由于我国目前还没有建立一套完整的信用体系,无法准确判断受让人的支付能力,所以转让行为一定程度上都存在能否按约支付转让款的风险。 2、受让人不愿支付转让价款。 诚信是企业的命脉,但并不是每个企业都能视如生命。而且由于部分人的诚信缺失,即使有时出于诚信,也难得别人相信,所以在很多合同中,常见双方当事人互不信任的情景。转让合同也不例外,转让方往往坚持支付全部转让款后再办理变更登记,而受让人则坚持在办理变更登记后再支付全部转让款,有些甚至因此而无法达成协议。究其实质,无非都是担心转让款的安全。笔者在土地使用权转让的非诉讼代理中,也常遇到类似的问题,为了免除双方对资金安全的担心,双方可委托一家彼此信任的单位,如律师事务所或银行,作为转让款的监督人,并与监督人签订委托合同,由受让人将一定数额的转让款(全部或大部)汇入指定帐户后,转让人与受让人办理变更登记;变更登记办理完毕后,由监督人见证后办理款项转移手续,打消了双方的顾虑,促进了彼此的信任和合同的忠实履行。 (十一)房地产开发项目转让,是否备案。 房地产开发项目的转让,除了应当办理土地使用权变更登记手续外,还应到房地产开发主管部门备案。《城市房地产开发经营管理条例》第21条规定,转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案;第38条规定,违反本条例规定,擅自转让房地产开发项目的,由县级以上人民政府负责土地管理工作的部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款。所以,虽然符合转让条件,而且转让时也注意到了各种风险,但转让后如果不及时进行备案,也可能会面临行政处罚,并因此遭受一定的经济损失。   三、划拨土地使用权转让的风险 (一)是否符合划拨土地使用权转让的条件。 根据国务院1990年5月19日颁布的《城镇国有土地所有权出让和转让暂行条例》和国家土地管理局1992年2月24日颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第三条规定,符合下列条件的,其土地使用权可以转让、出租、抵押:   1、土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;   2、领有国有土地使用证;   3、具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明; 4、依照该条例和本办法规定签订土地使用权出让合同,向当地市县人民政府交付土地使用权出让金,或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。   不符合上述转让条件的,转让行为无效。 (二)转让应当经过原批准机关批准。 《房地产管理法》第40条规定,以划拨方式取得上地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。 《解释》第11条规定,土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。 因此,划拨土地使用权如果在转让时不符合转让条件,或者虽符合条件,但转让时没有经过有批准权的人民政府批准,转让是无效的。在转让这类土地使用权时,应予注意。在转让过程中受让人应当防范的其他风险,大体同出让土地相同,不累赘述。  四、如何防范土地使用权转让中的风险 (一)委托专门人员或者律师,调查对方的资信情况。 合同当事人的资信状况,是其能否充分履行合同的基础。寻找一个具有房地产开发经营资质、资金充足、实力雄厚、信誉良好的受让人,是土地使用权转让中转让人应该全力做到的最重要的事情;同样,一个诚信度高、资金雄厚、资信良好的转让人,才可能充分履行出让合同,减少受让人的风险。 (二)对转让前和转让过程中存在的上述各种风险进行全面调查,尽可能地将风险指数降至最低。 对上面提到的转让时可能涉及的各种风险,双方当事人在转让前以及转让过程中,应充分注意,进行全面调查,以避免不必要的损失。 (三)转让合同应重视违约金条款,并应特别重视违约给对方造成的损失的约定,最好将损失的约定作为独立条款明确约定。 转让合同,不仅涉及转让人和受让人履行转让合同的情况,还涉及出让人和转让人履行出让合同的情况,以及受让人履行出让合同的情况,所以可能出现的违约情况难以事先完全估计。将考虑到的可能出现的违约情况充分考虑,并约定一定数额的违约金或者违约金的计算方法,可以在一定程度上防范和制约违约行为的发生,但一旦发生,仅约定违约金是不够的。违约方常常会以约定的违约金过高为由请求法院调整,从而无法充分保障守约方的利益。 《合同法》第114条规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定,当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少,对《合同法》规定的“过分高于”和“适当减少”作了解释。当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额,对《合同法》规定的“予以增加”也作了解释。所以,即使约定了违约金,一旦一方当事人以违约金过高或者过低提出调整请求,人民法院或仲裁机构仍将审查违约行为实际造成的损失。 《合同法》第113条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据该规定,一方违约给对方造成的损失包括两个部分,一是守约方为履行合同实际付出的费用(或可折抵为费用)所形成的损失;二是守约方在合同完全履行后可以获得的利益,但该利益以不超过订立合同时违约方预见或应当预见到违约所造成的损失为限。所以,在转让合同中约定一方违约给对方所造成的损失时,也应相应约定该两个部分的内容。对于实际损失,应当将守约方为签订合同和履行合同所产生的费用予以约定,并在实际操作中注意留存证据;对于预期利益,可以约定在合同完全履行后守约方可以获得的利益,以免违约方以无法预见该损失的大小为由逃避责任。 确定损失,是约定违约金的基础。所以在签订转让合同时,应当特别约定损失的计算,并在合同履行过程中注意保存相关费用的单据。   五、建议最高院对相关问题尽快作出解释   (一)应对转让后因土地使用权出让合同产生的纠纷中转让人的诉讼地位作出解释。   土地使用权转让后,法律规定,原出让合同的权利义务一并转移给受让人,所以,因转让人没有履行或充分履行出让合同义务引起的出让人解除出让合同或者要求支付出让金或违约赔偿的诉讼,现在均系转让后的受让人作为诉讼主体参与诉讼,转让人并不参加诉讼;受让人对出让人承担责任后,再通过诉讼向转让人主张,这种做法既不合理,也造成了诉讼资源的严重浪费。由于受让人承担的违约责任多是转让人没有依约履行义务造成的,所以,为了充分保护权利人的权益,节约诉讼成本,减少诉讼资源的浪费,在发生因出让合同违约而产生的诉讼纠纷时,转让人应当作为有利害关系的第三人参加诉讼,一并解决相关问题。   (二)对刑法第228条作出相应解释。   原来在适用刑法第228条时,很多地方把只要没有经过办理变更登记的土地使用权转让,都视为非法转让、倒卖土地使用权的行为,作为刑事犯罪打击。虽然于2005年8月1日开始施行的《解释》也明确规定了即使未办理变更登记,只要未违反其他规定,转让合同也是有效的,但在适用刑法第228条时,却仍然沿用以前的思维定式,只要在转让中牟取了利益而又未办理变更登记的,仍可能被追究刑事责任。   《物权法》实施后,严格区分物权行为和合同行为是一个基本要求。转让合同未办理变更登记,只是不发生物权转移的结果,并不影响合同的效力。所以,只要土地使用权人具备了土地使用权转让的条件,即使未办理变更登记,也不能再依据刑法第228条追究责任。当然,在转让时如果不具备转让条件而私自转让牟取利益情节严重的,可以依法惩处。

三门峡律师“李建锋律师:“十优”、12年律师、仲裁员、注册会计师、注册税务师、政协委员、独立董事

版权所有:公司合同律师李建锋  河南智航律师事务所  技术支持:明珠信息港    Powered by: smx.net.cn
电话:0398-2168148 手机:13938107907    信箱:ljf.tdls@163.com 
地址:中国· 河南省三门峡市湖滨区黄河路建业壹号城邦1号楼26楼    邮编:472000    豫ICP备11020729号-1