效力性强制规定的分析

 

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:“……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

    200929《中华人民共和国合同法》若干问题的解释()第十四条规定:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

     最高院关于当前审理合同纠纷案件问题指导意见

     15.人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

    16.如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,

 

    这个强制性规定看似越说越明,但到底哪些算“效力性强制规定”?建筑类适用的法律法规有哪些明文”效力性强制规定“?实际操作中如何辨识“霸王条款“的有效性?

 

就如何区分管理性的禁止性规范和效力性的禁止性规范,有不同认识,法律并不会有明确的规定哪些是强制性哪些是管理性,只有依据个别的规定进行理解。以下观点可供参考,如果参考以下标准逐一加以分析,我相信应该会有一个比较准确的把握。

    不过,需要提醒的是,所谓效力性与管理性规范,在我国合同法制定时并没有明确,当时对于这种理论的研究并不深入,最终的合同法也没有采纳,新近颁布的《司法解释二》算是进一步弥补了这个缺陷。在这种背景下,我国很多的法律对于法律的禁止性规定都比较混乱,理解起来需要特别注意。举个例子,我国招标投标法规定了依法必须招标的项目必须招标,其法律后果规定的是责令改正,没有明确规定合同无效,理解起来看,所谓改正,实践就是一种管理,因此理解为管理性禁止性规定并无道理,但是我国的2004年的建设工程合同司法解释第一条就明确规定依法必须招标而没有招标的合同无效,在这里司法解释改变了法律的规定。这方面的例子还有很多。

     有观点认为,应采取以下三个标准:第一,法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力规范。第二,法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应当认为该规范属于效力规范。第三,法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,在此情况下该规范就不应属于效力规范,而是管理规范。

    有观点立足规范所禁止行为的内容与特点进行划分,提出:(1)如果规范所禁止的是合同行为本身,即只要这些合同行为对应的交易发生,就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益,如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易,该类型的禁止性规范属于效力性的禁止性规范。(2)如果规范并非要禁止某种类型的合同行为,而是与当事人的“市场准入”资格有关,或者禁止的是合同履行中的某种履行途径或方式,则该规范屑于管理性的禁止性规范。如法律或者行政法规上规定市场主体未经由审批手续取得相应的经营资格,就不得从事特定的交易行为,该规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则,属于管理性的禁止性规范。如甲公司与乙公司订立买卖石油的合同,乙公司将走私石油交付于甲公司,走私石油显然是国家法律强令禁止的,但对这种履行方式的禁止并不意味着否定合同的效力。

 

    还有观点认为,可采取如下三个标准区分:(1)分析法律规范的内容。如规范中明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规范属于效力性规范。(2)分析规范所禁止的对象。如规范所禁止的对象是行为效果,则是效力性规范。如规范所禁止的对象不是行为效果,只是行为手段或行为方式,或者禁止的是行为的外部条件如经营资格、经营时间、经营地点等,而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的,因此时规范的本意不在于禁止行为效果的发生,而在于规范人们的行为举止,这类规范是管理性规范(3)分析规范所禁止的目的和违反规范的后果。如规范的禁止目的是保护国家利益与社会公共利益,且违反该规范必然导致直接损害自家利益和社会公共利益的严重后果的,则该规范属于效力性规范。如规范虽也有保护国家利益与社会公共利益的目的,但违反该规范只会损害一方当事人的利益,而不当然损害国家利益与社会公共利益的,则该规范屑于管理性规范。以上三个标准互为表里,应当结合起来。此外,还可以有一个辅助标准,即分析规范的禁止令是针对一方当事人还是针对双方当事人。如针对的是一方当事人,该规范应当量管理性规范,如针对的是双方当事人,则要立足前述两个标准再深入分析。

    上述观点是从不同角度进行的分析,实践中可以结合起来利用。

 

 

 

   


三门峡律师“李建锋律师:“十优”、12年律师、仲裁员、注册会计师、注册税务师、政协委员、独立董事

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