公司法第二章释义:有限责任公司的设立和组织机构

【颁布时间】 2011-06-03 【来源】 【栏目】 公司法释义 【关键词】设立 组织机构 公司 有限责任 第二章 公司法 股东 规定

 

  第二章 有限责任公司的设立和组织机构

  第一节 设 立

  第二十三条 设立有限责任公司,应当具备下列条件:

  (一)股东符合法定人数;

  (二)股东出资达到法定资本最低限额;

  (三)股东共同制定公司章程;

  (四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;

  (五)有公司住所。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司设立条件的规定。

  法定人数——第24条、法定资本最低限额——第26条第2款、公司章程——第25条、公司名称与有住所——第7条第2款、第10条、第25条

  〖评析〗

  第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东人数的规定。

  原《公司法》规定为2人以上,15人以下。现在股东人数下限为1人,上限为50人,包括法人股东。[ 第3节]

  〖评析〗

  在国营企业改制过程中,职工安置费(买断工龄)入股的人数往往超过法定人数,此时的变通办法是推选股东代表,而工商登记机关那里只有“股东代表”名单,久而久之被代表的职工股东往往不被认为是股东。现在50人对于小型国营企业改制可能问题不大,但对大中型国企改制发起有限责任公司设立改制可能仍存在问题。

  此时还存在一个问题,即新公司董事会成员在“股东代表”中产生,因为此时“股东代表”所代表的股份必然远远超过了自己的股份,从而剥夺了被代表的职工股东的被选举为董事的被选举权。

  迄今,在全国范围内,国企改制尚不足50%,其中国家控股占80%以上,国营企业改制任务尚很重,也许2015年完成国企改制的目标很难实现。

  第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项:

  (一)公司名称和住所;

  (二)公司经营范围;

  (三)公司注册资本;

  (四)股东的姓名或者名称;

  (五)股东的出资方式、出资额和出资时间;

  (六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;

  (七)公司法定代表人;

  (八)股东会会议认为需要规定的其他事项。

  股东应当在公司章程上签名、盖章。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司章程记载事项的规定。

  此法条采用列举加兜底方式表述,前7条是绝对记载事项,属于强制性规范。第8条自愿记载的其他事项。股东在章程上签字或盖章表示同意该文本,承认了该章程表达了自己的真实意思。

  〖评析〗

  目前尚没有看到依据2005年修订的公司法拟定的章程范本。

  [ 《公司登记管理条例(2005修订)》]

  第23条 公司章程有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求公司作相应修改。

  第26条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。

  有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司注册资本的规定。

  采取了降低设立门槛与可以分期履行(到位)缴纳出资额的新规定。

  取消了原10-50万元最低限额的规定,即使西部、边远地区以及贫困地区一般情形下都可以做到,实现真实资本出资与注册登记。

  〖评析〗

  注册资本,又称额面资本或者核定资本,是指公司成立时注册登记的资本总额。对于公司而言,没有资本作为财产条件,就根本无法开展经营活动,也无法对债务的偿还提供保证,不具备成为独立法人的资格。所以,法律一般规定,在公司设立时登记注册的过程中,需要审查其是否具备了资本这一必要条件,并将资本的数额作为登记注册的一个事项。由此可见,注册资本是公司获得民事权利能力和民事行为能力成为独立法人的必备要件,它实际上是公司的资本的一种表现形式。

  注册资本的最低限制数额,指的是公司设立时,在登记机关登记注册的资本总额应当达到法律规定的最低限额,否则公司不得成立。规定注册资本最低限额的意义在于使公司在成立时能具备为法律所认可的最低数额的资本,从而为公司的经营活动提供物质条件,也为公司承担财产责任提供基本的保证。

  法定资本制,是指公司注册资本数额必须在公司章程中予以确定,发起人在公司设立时必须一次性缴齐或募足,否则公司不能成立。采取这一制度的主要是大陆法系国家。我国目前采取的就是法定资本制。

  法定资本制按缴纳方式的不同,具体又可分为两种:一是一次性缴纳,即投资人必须一次性全额实际缴纳所有认购的资本,公司方可成立;二是分期缴纳,即股东可以分多次缴纳所认购的资本,第一次缴纳一定比例的资本后,公司即可成立,其余部分可以之后的在一定时间内陆续缴清,即从认购到实际完全缴纳之间可存在一个法定期间。

  第二十七条 股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

  对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

  全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东出资的规定。

  第1款是几类广泛定义传统规定财产形态,而“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”是新增的,是包括实物、知识产权、土地使用权与股权,但不包括债权。

  第2款是对非货币财产的评估要求。

  第3款是针对原“以工业产权、非专利技术作价出资不得超过有限责任公司注册资本的20%”要求的取消与变通处理,即规定货币出资额的法定限制,而不要求限制无形资产的评估值,实质形成了无形资产评估值与其他资产总值越高所需要的货币资本额也随之提高。

  〖评析〗

  对于股权的进入公司法没有明确载明,而只有在司法解释中加以规定。

  实物出资即以民法上的物出资,包括房屋、车辆、设备、原材料、成品或半成品等。用于出资的实物首先应具有财产价值,因而才可能进行出资额和资本额的界定。而且,出资的实物可以是公司经营所需,也可以与公司的经营使用无关,其允许用于股东出资在于公司可以对其变现支配并实现其财产价值。此种实物是否可以作为出资,应由股东协商确定。

  知识产权,是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。传统的知识产权包括商标权、专利权和著作权。工业产权只包括商标权和专利权。现公司法已将出资形式由“工业产权”修改为“知识产权”,将著作权也纳入出资形式的范畴,扩大了无形资产的出资范围。

  土地使用权出资应注意以下几点:1、是使用权的出资,而不是所有权的出资;2、用于出资的土地使用权只能是国有土地的使用权,而不能是集体土地的使用权;3、用于出资的土地使用权只能是出让土地使用权,而不能是划拨土地使用权;4、用于出资的土地使用权应是未设权利负担的土地使用权。

  由于实物、知识产权、土地使用权等非货币财产是以物质或者权利的形态表现出来的,所以,为了确定它们在出资时所具有的财产价值,就需要对其进行评估作价,并对财产进行核实。非货币出资的财产价值从其自身无法客观体现,而需依赖人的主观评价,而公司资本又是通过货币量计算的,因此,非货币出资通常要在确定一个具体日期的基础上由中立的中介机构进行评估作价。

  [ 《公司登记管理条例(2005修订)》]

  第14条 股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的,其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。

  股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

  第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。

  股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东出资缴纳以及出资违约责任的规定。

  〖评析〗

  出资义务是股东最基本、最重要的义务之一。现公司法实行的是分期缴纳的法定资本制,股东可以分期缴付其认缴的出资,根据本条规定,股东负有的是按章程中规定的期限和数额足额缴纳其所认缴的出资额的出资义务。即有限责任公司的股东依第25条的规定,在公司章程中明确各自认缴的出资额以及出资时间,并依第26条的规定足额缴纳了首次出资额以后,应当根据章程中的规定按期足额缴纳剩余的出资。只有按期足额缴纳完认缴的全部出资后,股东的出资义务才算履行完毕。

  不同财产决定履行出资义务的方式是不同的,出资形式的特点与出资交付:

  货币出资的履行方式最为简单,只需货币的实际交付即可。本条规定,股东应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。

  非货币出资的履行方式则较为复杂,其中不仅需要实物或无形财产的实际交付,更需要相应的权属变更。

  实物的出资是股东将实物所有权转移给公司,应遵循物权变动的法律原则。动产物权的转移一般以交付为要件,而不动产物权的转移则一般以登记为要件。

  在非货币出资中,知识产权、土地使用权都是一种财产权利,被归为无体财产。这种财产不可能像有体物一样进行物理形态的移转,其交付转让与物的交付转让具有完全不同的特点。完整有效的权利交付应包括权属变更和权能移转两方面的内容。各种权利都有各自的权属证明形式,要实现权利的转移,首先要根据各种权利特定的权属证明形式进行相应的变更。同时,权能的移转是权利交付另一重要的方面,权能移转是指权利人享有的各种权利实际地转由受让人行使。权属的变更是法律上的权利交付,权能的移转是事实上的权利交付,两者共同构成权利移转不可分割的两个方面。

  另外,依第27条规定以可以用货币估价并可以依法转让的其他非货币财产作价出资的,也应当依照相关法律办理其财产权的转移手续。

  第2款进一步规定了有限责任公司股东的出资违约责任,即股东如果不按照本条第1款的规定缴纳所认缴的出资,就应当向已按期足额缴纳出资的其它发起人承担违约责任。出资违约责任是出资责任的一种,是违反出资义务的法律后果。股东必须依法履行出资义务,违反出资义务的行为,在公司成立之前,数合同法上的违约行为,已足额缴纳出资的股东可以采取违约救济手段,就其自身遭受的损失向未缴纳出资的股东请求赔偿,是违约赔偿之诉。而且,未足额缴纳出资的发起人在承担了出资违约责任以后,仍然继续承担着足额缴纳出资的义务。

  第二十九条 股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

  【释义】

  本条是关于对出资进行验资的规定。

  通过验资,可以核实出资人对所提供的出资是否具有合法权利,也可以为公司登记机关审核全体股东出资是否符合本法规定的注册资本最低限额提供依据。

  〖评析〗

  验资,是依法设立的验资机构对公司股东出资情况进行检验并出具相应证明的行为。验资由依法设立的验资机构进行,依法设立的注册会计师事务所、注册审计师事务所、资产评估机构等,都属于依法设立的验资机构。验资的内容应包括股东出资是否符合法律、行政法规和公司章程的规定,是否存在弄虚作假的行为,非货币出资的评估作价是否公平、合理,货币出资是否已足额存人公司临时账户,非货币出资是否已办理权利移转登记手续等。

  验资结束后,验资机构应出具验资证明,验资证明为申请公司注册的必备文件。验资证明必须客观真实、验资机构或验资人员不得提供虚假证明文件,否则,将要承担相应的法律责任。

  需要解决的是验资真实性以及验资后的变相抽逃资本的问题,其中值得注意的是合资公司中的以提取出资“利息”方式抽走出资,名为出资实为借款的违法合资。

  [ 《司注册资本登记管理规定(2005修改)》【2005-12-27】]

  第13条 设立公司的验资证明应当载明以下内容:

  (一) 公司名称;

  (二) 公司类型;

  (三) 股东或者发起人的名称或者姓名;

  (四) 公司注册资本额、股东或者发起人的认缴或者认购额、出资时间、出资方式;以募集方式设立的股份有限公司应当载明发起人认购的股份和该股份占公司股份总数的比例;

  (五) 公司实收资本额、实收资本占注册资本的比例、股东或者发起人实际缴纳出资额、出资时间、出资方式。以货币出资的说明股东或者发起人出资时间、出资额、公司的开户银行、户名及账号;以非货币出资的须说明其评估情况和评估结果,以及非货币出资权属转移情况;

  (六) 全部货币出资所占注册资本的比例;

  (七) 其他事项。

  第三十条 股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司申请设立登记的规定。

  〖评析〗

  办理公司登记全部事宜需要具体的人员,即股东会应当指定代表人或共同委托代理人承办,需要向登记机关提交《指定证明》或《委托证明》。

  依据公司法第6条、第7条的规定,公司登记机关接到申请后将依法进行审查,符合法定设立条件的,登记为有限责任公司,并发给公司营业执照,公司自营业执照签发日期起正式成立。

  [ 《公司登记管理条例(2005修订)》]

  第17条 设立公司应当申请名称预先核准。

  法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准,或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在报送批准前办理公司名称预先核准,并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。

  第18条 设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准;设立股份有限公司,应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。

  申请名称预先核准,应当提交下列文件:

  (一)有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;

  (二)全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明;

  (三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

  第19条 预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内,不得用于从事经营活动,不得转让。

  第20条 设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司,应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人,申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的,应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记;逾期申请设立登记的,申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。

  申请设立有限责任公司,应当向公司登记机关提交下列文件:

  (一)公司法定代表人签署的设立登记申请书;

  (二)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;

  (三)公司章程;

  (四)依法设立的验资机构出具的验资证明,法律、行政法规另有规定的除外;

  (五)股东首次出资是非货币财产的,应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;

  (六)股东的主体资格证明或者自然人身份证明;

  (七)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;

  (八)公司法定代表人任职文件和身份证明;

  (九)企业名称预先核准通知书;

  (十)公司住所证明;

  (十一)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

  外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定,其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足,其中,投资公司可以在5年内缴足。

  法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的,还应当提交有关批准文件。

  第三十一条 有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东出资差额填补责任的规定。

  〖评析〗

  有限责任公司成立以后,如果发现作为设立公司出资的非货币财产(如实物、知识产权、土地使用权等)的实际价额显著低于公司章程所定价额的,则意味着股东缴纳的出资存在着不实,没有达到章程中规定的注册资本的要求。也就是说公司通过股东出资所形成的实有资本的数额,少于社会公众通过公司章程所了解到的注册资本的数额。这一差额如果不予补足的话,将对交易安全产生不利影响,债权人的利益也可能收到损害。因此,本条赋予交付该出资的发起人以补交差额的义务,并且要求公司设立时的其他发起人承担连带补交责任。也就是说任意一个公司设立时的发起人都有义务缴纳未缴足的出资,直至公司发行的全部股本都被缴足为止。

  需要注意的是,发起人履行了连带缴纳责任之后,并不能因此而取得代为履行缴纳部分的股权,而只能向违反出资义务的发起人追偿代缴的股款,或者要求其他发起人分担。如何确定股东认缴的出资“显著低于”公司章程约定的价额,从国外的法律实践看,实物或无形财产的实际价额应根据公司成立前后一定时间内对该出资标的价值的综合评估额,并按照资本充实的原则来考察,如果该评估额与注册资本的价额相差比较大,影响到注册资本出现较大欠缺,或者对公司所经营的事业带来的障碍比较大,就可以视为构成“显著低于”要件。另外,承担差额填补的连带责任的仅限于公司成立时的其他股东,公司成立后加入公司的股东,不负有差额填补的连带责任。

  第三十二条 有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。

  出资证明书应当载明下列事项:

  (一)公司名称;

  (二)公司成立日期;

  (三)公司注册资本;

  (四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;

  (五)出资证明书的编号和核发日期。

  出资证明书由公司盖章。

  【释义】

  本条是关于股东出资证明书的规定。

  〖评析〗

  出资证明书,是证明投资人已经依法履行缴付出资义务,成为有限责任公司股东的法律文件,是股东对公司享有权利、承担责任的重要依据。

  成立日期,即公司营业执照的签发日期;注册资本,股东实缴出资的总额;公司盖章,只有公司盖章后,出资证明书才产生法律效力。

  第三十三条 有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:

  (一)股东的姓名或者名称及住所;

  (二)股东的出资额;

  (三)出资证明书编号。

  记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。

  公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东名册的规定。

  〖评析〗

  记载内容:一是股东的姓名或者名称及住所;二是股东的出资额;三是股东出资证明书编号。

  股东名册在处理各股东关系上具有三方面的效力:一是确定的效力,即实质上的权利人在尚未完成股东名册登记或者股东名册上的股东名义变更前,不能对抗公司,只有完成股东名册的登记或者名义变更后,才能依股东名册对公司主张行使股东权利;二是推定的效力,即公司仅以股东名册上现记载的股东推定为本公司的股东,给予股东待遇;三是免责的效力,即公司依法对股东名册上记载的股东履行了通告、公告等必须履行的义务后,即可免除责任。

  另外,公司在置备了股东名册后,还应当向公司登记机关登记股东姓名或名称以及股东的出资额这两项内容,以为公示,并且如果登记的这两个事项在登记过后因故发生变更的,还应当到登记机关办理变更登记。如果没有对这两个事项进行登记或者发生变更后没有及时办理变更登记的,不得对抗第三人。也就是说,股东名册中记载的股东仍然可以依据股东名册来主张行使股东权利,但是第三人将可以不依据股东名册,而以在登记机关登记的内容为准,来判断公司股东的姓名或名称以及出资额。

  第三十四条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

  股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东知情权的规定。

  〖评析〗

  有限责任公司是由股东出资设立的,对如何运用公司财产进行生产经营拥有决定权,有权了解公司财产的使用情况及有关的经营事项,并且有权对公司的经营管理者进行监督。因此,对反映公司财产使用情况和经营决策的有关资料,股东理应享有知情权,而知情权的具体表现就是查阅和复制这些资料的权利。

  公司的章程是公司经营行为的基本准则和公司制定其他规章的重要依据,对于股东来说,查阅和复制公司章程以便了解章程的内容以及最新变化的权利是其知情权的重要组成部分。

  股东是公司股东会成员,股东会是公司的权力机构,其职权主要是,决定公司的经营方针和投资计划,选任或者更换董事,监事等高级管理人员,审批有关公司利润分配、注册资本变更、发行公司债券、公司分立、合并等重大决议,修改公司章程等。股东会举行会议时,对所议事项应当进行记录,股东会会议决定事项的记录应由出席会议的股东签名。所以,股东会会议记录是关于公司重大经营决策的记录,是公司日常经营活动的依据。股东要行使经营决定权,了解公司的经营方针、发展计划和重要人事任免等情况,就需要查阅和复制股东会会议记录。本条对股东的这项权利从法律上予以了明确。

  董事会和监事会会议的决议是公司经营决策情况的重要部分。股东虽然不能直接参与董事会和监事会会议的决策,但决议的内容应当对股东公开,以使股东能更好地了解公司地经营状况,并且对董事会和监事会的工作进行有效的监督。因此,股东也有权查阅和复制董事会和监事会会议决议。

  公司财务会计报告是综合反映公司财务状况和经营成果的书面文件,按照会计法及有关法律的规定,有限责任公司应当于每一会计年度终了时依法制作财务会计报告。财务会计报告由会计报表及财务情况说明书及会计报表附注等有关文件组成,具体包括资产负债表、损益表、现金流量表等。查阅和复制财务会计报表,是股东了解公司财产使用情况,监督管理公司经营活动的必要前提,因而也是股东的一项必要权利。

  以上五项股东有权查阅和复制的公司资料中,公司的章程、董事会会议决议和监事会会议决议三项是新公司法中新增加的内容。体现了新公司法对股东知情权的重视,也有利于促进有限责任公司内部治理结构的完善。

  除此以外,第二款还明确规定了股东要求查阅公司会计帐簿的权利。根据这一规定,股东如果要查阅公司的会计帐簿,应当向公司提出书面请求,并说明目的。没有以书面形式提出请求并说明目的的,公司可以直接拒绝股东的查阅请求。之所以有这一严格的程序规定,是为了防止股东滥用查阅会计帐簿的权利,将查阅获得的信息用来实现非法目的,损害公司的合法权益。公司收到股东要求查阅会计帐簿的书面请求后,如果有合理根据认为股东查阅会计帐簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,也可以拒绝提供查阅,但应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。当股东被公司拒绝了查阅会计帐簿的请求后,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。人民法院将在查明情况后作出相应的处理。

  股东可以要求查阅公司会计帐簿。股东要求查阅公司会计帐簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司认为有合理根据而拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

  公司法上的股东知情权制度。

  股东知情权是指法律赋予股东通过查阅公司的财务会计报告、账簿等有关公司经营决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题,实现了解公司的运营状况和公司高级管理人员的活动的权利。

  股东知情权根据各国立法例的不同,可分为财务会计报告查阅权、帐簿查阅权和检查人选任权等权利;此三种权利内容虽然有不同,但都是为了保障股东能够即使、准确地获取公司的经营管理信息。

  现代公司制度中,股东权是公司权利体系的核心内容。然而由于公司制奉行所有权与经营权分离原则,大多数股东并不直接参与公司的经营管理,公司的日常经营和决策掌握在董事会和经理层手中,股东常常处于信息不对称的弱势地位,导致股东权无法真正实现。因而大多数国家公司法律中确认了股东知情权。

  然而,该项权利也存在滥用的可能,例如股东为了与公司进行同业竞争或为了谋取其他不正当利益而利用该权利获取公司的商业情报。因此,对于该权利的行使,应给予适当的限制,如要求遵循诚实信用原则、善意公平和合理地行使知情权。由于目前对于股东知情权的保护尚嫌不足,因此不宜在公司法中明文规定对该项权利的限制,具体的限制可以由法官在个案中通过适用公司法总则及民法相应原则来实现。

  第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

  【释义】

  本条是关于股东收益权和优先权认缴出资权的规定。

  〖评析〗

  股东作为投资人,其投资的目的就是为了获得利润。公司的利润,在缴纳各种税款及依法提取法定公积金、法定公益金之后。并在提取股东会决议提取的任意公积金之后的盈余,是可以向股东分配的红利。股东依据自己实缴的出资享有获取红利的权利,股东之间分取红利的比例应当与股东实缴的出资比例一致,也就是说,股东应当按照实缴的出资比例分取红利。这里应当注意的是,之所以是按照“实缴”的出资比例,是因为新公司法采取的是分期缴纳的法定资本制,股东可以在两年内分期缴足自己认购的般本,也就是说股东认缴的出资与其实缴的出资并不一定是一致的。而没有实际缴纳的出资并未对公司的经营产生实际作用,分取红利时自然不应将其计算在内。因此本条规定股东应当以其当对已实际缴纳的出资在所有实缴出资中所占的比例来分取红利。

  同时,有限责任公司的股东有权优先按实缴的出资比例认缴公司新增资本。公司设立后,可能会因经营业务发展的需要而增加公司资本。由于有限责任公司具有人合性质,其股东比固定,股东之间具有相互信赖、比较紧密的关系,因此,在公司需要增加资本时,应当由本公司的股东首先认缴,以防止新增股东而打破公司原有股东之间的紧密关系。在现有股东不认缴或不完全认缴时,再由其他投资者认缴,从而增加新的股东。并且本公司的股东优先认缴时,只能按其实缴出资占所有实缴出资的比例来认缴新增资本中的相应部分。无论是现有股东还是其他投资者认缴公司新增资本,都必须遵守法律规定,履行如实足额缴付出资的义务,其出资须经法定验资机构验资并出具证明,之后要依法向公司登记机关办理变更登记,并向认缴新增资本的股东签发出资证明书。公司新增股东后,应在股东名册上作出记载。

  应当注意的是,本条特别规定,“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”也就是说,如果全体股东一致同意,本条规定的分红方式以及优先认缴权可以被排除适用。至于以何种方式替代,则应当由全体股东以协商一致的途径来具体确定。这里实际上是将原公司法对利益分配的强制性规定改为了任意性规定,充分体现了新公司法对实践中存在多种分配形式的需求的尊重,也体现了公司法对民事主体依自己的意志处分自我利益的权利的尊重。

  第三十六条 公司成立后,股东不得抽逃出资。

  【释义】

  本条是关于股东不得抽逃出资的规定。

  〖评析〗

  股东的出资,是公司设立并从事生产经营活动的物质基础,股东出资形成的有限责任公司的全部法人财产,是公司对外承担债务责任的保证。所以,确保股东出资到位,是维护公司的正常经营与发展,保证公司必要的偿债能力,维护债权人利益的必要条件。所以,股东在公司成立后,不得将自己的出资从公司中抽逃,而使公司财产减少。如果违反法律规定抽逃投资,股东要承担相应的法律责任。

  在实践中,抽逃出资的表现形式主要有以下几种:

  1.将款项转入公司帐户验资后又转出;

  2.公司成立后,无任何根据而向股东转移公司资金或其他财产;

  3.在未依法提取法定公积金和法定公益金或未弥补上一年亏损前先行分配利润;

  4.在公司非盈利状态下,制作虚假财务报表虚增利润进行分配;

  5.公司回购股东的股权但未办理减资手续;

  6.股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易,增加交易成本,变相获得公司财产等。

  上述这些行为都属于抽逃出资的行为,是被严厉禁止的。如果股东在缴纳完出资后因为某种原因一定要收回他的投资,那么他可以在有限责任公司成立以后,依法将其出资转让给其他股东或者以全体股东过半数同意将其出资转让给股东以外的人。这样有限责任公司的资本不会减少,他在公司的出资成为了受让人在公司的出资。

  需要特别注意的是,1、在本公司法前,对于抽逃公司资产,实际上是抽逃出资,法律上没有明确股东责任,而是由公司以及其法定代表人承担法律责任,而今就不同了,主要是以追究股东责任为主;2、外商投资企业属于有限责任公司性质,也适用公司法的规定,而外商投资企业往往是外商出资、中方出实物或无形资产,有外企以合资为名,实为借款,这样该外企的经营也往往停止不前,它们不是采用分红,且也无红可分,它们则往往采用提取资本金利息的方式来抽回出资,这严重的抽逃出资违法行为,应当追究出资法律责任。

  第二节 组织机构

  第三十七条 有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东会组成及其法律地位的规定。

  〖评析〗

  股份制公司一般采用“三会”的会议制度,股东会是股东共同意志的机构即意思形成机构,也是公司的最高权力机构,因此往往法律上也赋予股东会较大的职权,也能够较好实现自治。但股东会同样要在法定范围内以及公司章程内行使职权。

  公司的组织机构是成立公司的必备的条件之一,是公司存续的必要保障,也是公司成为法人主体的组织条件,不论什么样的股份制公司,甚至其他企业、民营事业单位也采用设立股东会的组织形式,其最大特点在于:财产权得到最大化的明晰。

  第三十八条 股东会行使下列职权:

  (一)决定公司的经营方针和投资计划;

  (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;

  (三)审议批准董事会的报告;

  (四)审议批准监事会或者监事的报告;

  (五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;

  (六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

  (七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;

  (八)对发行公司债券作出决议;

  (九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;

  (十)修改公司章程;

  (十一)公司章程规定的其他职权。

  对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东会职权范围的规定。

  〖评析〗

  股东会是有限责任公司的最高权力机构和意思机关,体现全体股东的共同意志,因此,股东会行使的职权一般是关系公司“生死存亡”的重大事项,即公司的经营方针和计划,发行债券、公司的人事、财务、增减资本、变更公司形式、公司合并、分立、解散、清算、修改公司章程等等对公司有重大影响的事项。股东会有法定职权和公司章程规定职权两种,公司可以章程的形式规定除法定职权以外的其他职权。

  前十项为法定职权,第十一项为授权公司章程规定的职权。

  法定职权包括:

  1.决定公司的经营方针和投资计划。

  股东投资公司就是为了获取回报,因此,公司的经营情况对股东的利益有切身的影响,股东会当然有权对公司的经营方针和投资计划做出决定。当然,股东会不是亲自从事经营的机关,而且也不可能对以后发生的事预料得十分精确,所以,股东会只是对经营的方针和计划做出方向性的指引,而不可能提出具体的实施方案。

  2.选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。

  这是股东会有关人事方面的职权。公司是股东的公司,但是股东并不一定亲自参与公司的日常经营活动,而是由董事会或执行董事代为之。由股东担任的董事是由股东会通过选举方式选举和更换的。同时,公司还设有专门的机构或人员对董事会或董事的经营活动进行监督,这一机构或人员即公司的监事会或监事。由股东出任的监事同样也是由股东会选举和更换。这项职权反应了公司法第4条的规定:股东有选择管理者的权利。这是股东的固有权利,不得限制或剥夺。股东正是通过股东会来行使这一权利,选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,即由股东代表出任的董事、监事,决定其报酬事项。根据公司法第45条的规定:两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表。其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。第52条规定,监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。因此,除了由股东出任的董事、监事外,还可以有职工代表担任的董事、监事。而他们是由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。因此,对于他们的选举和更换并不纳入股东会的职权范围。

  3、4.审议批准董事会、监事会或者监事的报告。

  该权限体现了董事会、监事会或者监事都要对股东会负责。董事会是公司的决策执行机构,其方案直接影响到公司日常的经营管理活动,因此,必须经股东会审议批准方能实施,一方面为了保证公司按照股东预期的方向发展,另一方面也是为了防止董事会滥用职权,损害股东利益。监事会或监事的职责是监督检查董事会或董事的经营管理活动,因此,必须把监督结果向股东会报告,以便股东了解公司经营的一切情况。同时,监事会或监事的自身的活动情况也应向股东会汇报,关于监督内容、对象、步骤等也要得到股东会的审议批准。

  5、6.审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

  这是涉及公司财务以及股东收益权方面的事项。公司的财务是公司的命脉,不仅关系公司本身的切身利益,而且还关系到公司的股东、债权人、公司职工及其他利益关系主体的利益,它的重要性是不言而喻的。公司的利润分配与弥补亏损方案直接关系到股东的收益,股东的收益权是般权的核心,是股东进行投资的最终极、最重要的权利。因此,在执行机构董事会制订出公司的年度财务预算方案、决算方案以及公司的利润分配方案和弥补亏损方案后,当然要由股东会进行审议,批准后方可执行。

  7.对公司增加或者减少注册资本作出决议。

  8.对发行公司债券作出决议。

  9.对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。

  10.修改公司章程。

  增资、减资、公司合并、分立、解散、清算、变更公司形式、修改公司章程对公司来讲都是最为重要的、生死攸关的事项,公司注册资本是公司开展经营活动的物质基础,也是公司对外担保的财产基础,其重要性是显然易见的。公司根据实际需要增资或减资的方案必须经股东会作出决议。公司合并是指两个或两个以上的公司不经清算程序直接并为一个公司;公司分立是指一个公司不经清算程序,分为两个或两个以上的公司;变更公司形式在我国是指有限责任公司变更为股份有限公司;公司解散导致公司的终止,清算是指公司解散或宣告破产后,对公司事务及财产做一了断,最终使公司终止;公司章程则是公司内部最高行为准则,关系到公司的权利能力和行为能力,章程由全体股东制定,修改也应由股东会修改。以上增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散、变更公司形式、修改公司章程这些事项的结果也是和股东以及第三人的利益休戚相关的,所以必须由股东会做出决议,而且公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过(见《公司法》第44条)。发行公司债券即公司举债,虽然法律没有规定公司举债要经过特别的决议;但是其对公司的影响也是不容忽视的,一旦资不抵债将会导致公司破产,公司债券持有人将优先于股东受偿,不仅如此,公司举债还涉及多方利益,甚至整个社会的稳定,因此,必须经股东会对其具体事宜作出决议。

  以上法定职权不得以公司章程或会议决议的形式变更。

  (十一)是新公司法新增的允许公司章程可以规定以上法定职权之外的其他职权。市场是不断变化的,每个公司的具体情况也不尽相同,原公司法以列举的方式对股东会的职权进行规定太过死板,不利于股东权利的保护,因此,新公司法只对股东会的最原生的、最重要的职权作出强制规定,此外允许公司根据实际情况补充法定职权以外的其它职权。但是,这些职权必须符合不得与法定职权相矛盾、不得违反有关法律、法规、不得剥夺股东的基本和原生的固有权利的要求,否则无效。

  召开股东会会议行使职权是为了形成股东的共同意思,但是,会议的召开必然需要很大的成本,对于有限责任公司来讲,由于股东人数一般不多,而且股东之间又具有很强的人合性,可以相信,股东不召开股东会而以其他方式也能形成一致的意思,同时又可节约成本,因此法律应当允许。正是基于此,第二款增加了以下规定:行使上述法定或章程规定的职权时,如果对所涉及的事项股东以书面形式达成一致,可以不召开股东会会议,直接作出决定。这项规定赋予有限责任公司股东形成决议的灵活性,同时大大节约了召开股东会议的成本。但是,这种同意要求必须是由股东出具书面文件表示一致同意,并且由全体股东在决定文件上签字、盖章,这种要件的严格一是为了提醒股东对所涉事项的谨慎注意,同时也为了事后举证的方便。

  第三十九条 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依照本法规定行使职权。

  【释义】

  本条是关于首次股东会会议召集和主持的规定。

  〖评析〗

  仅仅适用于出资后出资人召开的首次股东会会议,是公司成立后的第一次股东会会议。对有限责任公司而言,此时董事会、监事会尚未选举出来。

  首次会议结束,该条规定即不能再次适用。

  第四十条 股东会会议分为定期会议和临时会议。

  定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。

  【释义】

  本条是关于股东会会议种类及召开的规定。

  〖评析〗

  股东会作为组织机构又必须形成自己统一的意志,所以般东会只能采取会议的方式来形成决议,来实现股东对公司的控制权。

  定期会议也称普通会议,股东常会,股东年会,是指根据法律和公司章程的规定在一定时间内必须召开的股东会议。定期会议主要决定股东会职权范围内的例行重大事项。对于有限责任公司,股东会定期会议每两次会议之间的最长间隔期限以及具体召开时间,我国公司法允许由公司章程决定,定期会议应按章程的规定按时召开,无故不得取消、提前或延迟。

  临时会议也称特别会议,是指定期会议以外的必要时候,由于发生法定事由或者根据法定人员、机构的提议而召开的股东会议。

  第2款列举三种情形下,任一人员或机构提议召开临时会议,必须召开,无须上述人员或机构共同提议。临时会议通过的决议效力等同于定期会议。

  第四十一条 有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。

  有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。

  董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

  【释义】

  本条是关于股东会会议召集和主持规则的规定。

  〖评析〗

  召集和主持应当遵循本条规定的原则。召集与主持权,即是一种职权,也是一种职责,除非特殊情形应当善良、勤勉地履行。

  第四十二条 召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

  股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。

  【释义】

  本条是关于召开股东会会议通知和会议记录的规定。

  〖评析〗

  为了提高会议效率和股东出席率,防止董事会或控股股东利用突袭手段控制会议,各国公司法均对此作了规定。

  通知方式:对于有限责任公司,尤其规模较小的,可以灵活采取口头、电话、书面方式,但必须在公司章程中作出规定。股份有限公司的通知制度比较严格。[→第103条]

  第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东表决权行使方法的规定。

  〖评析〗

  公司法采用的是“资额主义”,即一股一权,同股同权。“但书”表明对于表决方法可以由公司章程规定,章程作出规定的,从其规定;章程没有规定,按照公司法的规定。

  值得一提的是,本条规定的是按“出资比例”,对于首次会议是没有问题的,如果吸收新股东、减资后奖励股份形成的新股东,如何行使表决权,法律没有考虑到,章程中应作规定。

  第四十四条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

  股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东会会议议事方式和表决程序的规定。

  〖评析〗

  第1款即普通决议事项由公司章程规定;第2款规定的事项法定采用特别决议。

  第四十五条 有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十一条另有规定的除外。

  两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

  董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司董事会组成的规定。

  〖评析〗

  董事会特征:公司重要的、法定的常设机构,对外代表机构,经营决策机构。实行一人一票的表决权、组成人数一般为单数的制度。[ 第49条]

  重要的是,增加了职工董事,长期以来,不少人陷入“只有股东才有权被选举为董事”的误区,董事会是公司日常经营决策机构,甚至是执行机构,所有权、决策权和经营权分离的体制下,更合理、更具有监控性,因此,国家先在上市公司中推行了独立董事制度,本条规定的职工董事也是这一构想的普遍化。

  第四十六条 董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。

  董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。

  【释义】

  本条是关于董事任期的规定。

  〖评析〗

  第四十七条 董事会对股东会负责,行使下列职权:

  (一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;

  (二)执行股东会的决议;

  (三)决定公司的经营计划和投资方案;

  (四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;

  (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

  (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;

  (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;

  (八)决定公司内部管理机构的设置;

  (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

  (十)制定公司的基本管理制度;

  (十一)公司章程规定的其他职权。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司董事会职权的规定。

  〖评析〗

  第(一)、(二)项召集股东会会议,并向股东会报告工作,执行股东会的决议的职权直接反映了董事会对股东会负责的特点。股东通过股东会会议行使权利,而股东往往比较分散,因此需要有人或机构为之召集股东会会议,作为公司的常设机构,董事会责无旁贷应承担起该义务。董事会是为了公司或者进一步说是为了股东的利益而管理公司的,因此,董事会应该认真落实执行股东会的决议,并应该将其管理经营状况向股东会报告。

  第(三)项:决定公司的经营计划和投资方案。这点与股东会的职权相联系,股东会是决定公司的经营方针和投资计划,也就是说,股东会最终决定公司的大致的发展方向,而具体的实施方案由董事会决定。

  第(四)、(五)、(六)、(七)项:制订公司的年度财务预算方案、决算方案;制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。

  董事会是实施经营管理的机关,因此,在公司运营中,董事会更了解公司的一些基本情况,如财务预算,怎样才最适合公司的经营和发展;何时分配利润,是否有亏损需要弥补,具体怎样进行;公司是否需要根据实际情况增加或较少资本等等。因此,应该由董事会按照股东会决议的方针政策,根据公司的实际需要,提出切实可行的详细方案,再交由股东会进行审议批准或决定。

  第(八)、(九)、(十)项:决定公司内部管理机构的设置;决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;制定公司的基本管理制度;

  董事会是公司的管理机关,公司的具体管理事宜需要由董事会根据公司具体情况做出决定。为了提高管理的效率,应当允许董事会决定设置一定的内部管理机构,制定行之有效的管理制度,聘任有管理能力和管理经验的专门人才作为经理,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,以保证公司管理系统的高效有序。

  以上法定职权不得以公司章程或决议的形式进行变更。

  第(十一)项:公司章程规定的其他职权。以上十项是董事会的法定职权,而董事会在日常的经营管理中,往往会面临更多地问题,需要处理更多的事项,为了让董事会更好的完成工作,有必要在不违背上述法定职权以及法律、行政法规等的前提下,由公司在公司章程中赋予董事会其他其认为必要的职权。

  各国立法关于董事会职权的规定方式有所不同,有的国家采用列举式明确授予董事会各项职权,有的国家则采取排斥式规定必须由股东会行使的重要权力,除此之外的权力则由董事会行使;有的国家立法未对董事会职权做出具体规定,而将其赋予公司章程去规定。但是,为了提高公司经营运作效率,各国公司法普遍地均赋予了董事会比较广泛的职权。

  我国公司法对董事会的职权采取了列举式的规定与在概括式规定相结合的方式。

  第四十八条 董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

  【释义】

  本条是关于董事会会议召集和主持的规定。

  〖评析〗

  为了保证董事会会议顺利召开,公司法完善了董事会会议的召集和主持制度。

  董事会作为一个机构是通过召开会议并形成决议的方式行使职权的。本条规定了董事会会议的召集和主持人。董事会会议一般应由董事长召集和主持。只有在董事长不能履行或不履行召集和主持董事会会议的职务时,才由副董事长召集和主持,并且副董事长应当召集和主持。

  第四十九条 董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

  董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。

  董事会决议的表决,实行一人一票。

  【释义】

  本条是关于董事会议事方式和表决程序的规定。

  〖评析〗

  没有股份有限公司董事会的相应规定严格,对有限责任公司的规定具有相对灵活性。[ 第112条]

  第五十条 有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:

  (一)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;

  (二)组织实施公司年度经营计划和投资方案;

  (三)拟订公司内部管理机构设置方案;

  (四)拟订公司的基本管理制度;

  (五)制定公司的具体规章;

  (六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;

  (七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;

  (八)董事会授予的其他职权。

  公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。

  经理列席董事会会议。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司经理的规定。

  〖评析〗

  本条规定经理为任设机构,法条中用的是“可以”,就是说,可以设也可以不设经理。设经理的,经理由董事会决定聘任或者解聘,对董事会负责。

  董事会对公司的管理主要是决策性的,而经理则是具体管理事项的执行者,在董事会的授权下,执行董事会决议,完成董事会交给的任务,维持公司正常运转。不同公司的经理的实际权限并不完全相同,为了使公司能有效率地持续运营,公司法从公司运营的实践中总结提炼出经理机关的一般职权范围,予以指导性规定。由于经理是公司的日常经营管理机关,因此,其职权往往和日常的经营管理有关,依据本条规定,经理的职权包括:

  1.主持公司的生产经营管理活动,组织实施董事会决议;

  2.组织实施公司年度经营计划和投资方案。董事会拟定公司年度经营计划和投资方案经股东会决议后,由经理负责实施;

  3.拟订公司内部管理机构设置方案。董事会有权决定内部管理机构的设置,具体方案由经理根据业务需要拟定,报董事会通过。

  4.拟订公司的基本管理制度。公司基本管理制度经董事会批准后,公司各部门和人员都应按照公司基本管理制度展开工作。

  5.制定公司的具体规章。经理有权根据公司基本管理制度制定切实可行的具体规章。同时,经理又是由董事会聘任或解聘,对董事会负责,经理的职权中对这一点也有体现。

  6.提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。公司副经理协助经理进行各种业务工作,在经理缺席时代为履行经理的职权;财务负责人总管公司的财务,在公司中处于重要地位。两者虽然平时在经理领导下公司,但由于其在公司中地位的重要性和特殊性,因此任免不由经理决定,经理只保留提名权,向董事会提请聘任或解聘。

  7.决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。为保证经理日常管理活动的高效有序,法律允许经理决定任免除了应由董事会解聘或者解聘以外的其他负责管理人员,形成以经理为领导的日常管理系统。提高管理效率。

  8.董事会授予的其他职权。经理具体负责公司的日常管理,因此,其职权涉及到各个方面,广泛而具体,远不是以上各项所能包括,因此,本条赋予董事会根据实际情况授予经理除上述八项以外的其他职权。

  同时本条又规定了公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。这就意味着公司可以通过公司章程的形式改变以上所列职权,可以根据实际情况赋予经理职权,而不受上述条款限制。

  为了更好的理解董事会决议的意图,更准确的执行董事会的决议,经理可以列席董事会会议。

  公司法上的经理制度。

  1.经理

  经理是由董事会聘任的、负责组织日常经营管理活动的公司常设业务执行机关。与股东会、董事会、监事会不同,经理机关并非会议形式的机关.其行为不需要通过会议以多数原则形成意志和决议,而是以担任总经理的高级管理者的最终意志为准,虽然公司也设副总经理,但其只是由总经理提名协助其工作的辅助人员。

  现代社会,随着证券市场的发展,公司股权日益分散化,从而导致股东对公司管理的日益漠视,并且随着经济分工的细化和竞争的激烈化,管理日益成为一门专业技能,股东也没有能力对公司经营进行全方面的管理,因此,虽然各国公司法一般规定经理为依公司章程任意设立的机构,但实践中,经理不仅成为公司组织机构中不可或缺的常设机构,而且其权力有不断膨胀的趋势,即使如此,经理的基本性质仍未发生根本变化,经理仍为公司的业务执行机构,公司经理由董事会聘任,对董事会负责,具体落实股东会看和董事会的决议,主持公司的生产经营管理活动,维持公司运转。公司经理不同于公司董事、监事,他并非选举产生,而是由董事会聘任产生,各国公司法多规定聘任经理为董事会的职权,董事会通过投票决定公司经理的人选。在美国,有的公司董事会还下设提名委员会以寻找并向董事会推荐经理等公司重要职务的合适人选。经过董事会表决通过的经理人选将与公司签订聘任合同,从而完成聘任过程,成为公司的经理。因为经理由董事会聘任,其权力虽由公司法规定一般的内容与权限,但其职务的取得源自于董事会,且董事会对其权力可做出扩大或缩小的决定。因此,如果经理违法经营或者其能力、素质不足以管理公司,董事会认为其不适合管理本公司,可以依法在召开的董事会会议中决定对经理的解聘。

  修改后的公司法在保持经理较高地位的同时,强化了公司对经理的监督和管理,将确定经理职权这一本应属于公司自主行使的权利归还给公司,允许公司章程对经理职权作出与公司法不同的规定,这有助于正确理解经理的法律地位,强化股东、董事会对经理的监督,促使建立以股东会为最高权力机构,以董事会为日常管理机构,经理为董事会下属的执行机构的层级监督管理体系.促进公司治理结构的完善。

  2.经理权

  (1)经理权的性质

  随着经理在现代公司中越来越重要的地位,经理权制度也开始在公司法上占有不可忽视的一席之地。

  经理受聘于公司,属于公司雇员。经理权就其性质属于商法上的代理权。经理对内可以为公司管理特定事务,对外可以以公司的名义与第三人进行法律行为,结果归公司承受。公司与经理之间是委任关系。商事代理权的理论源于民法上的代理权理论,但是又有不同,有其自己自身的特点。

  (2)经理权的权能

  经理权究其性质为商事代理权,其权能主要表现为业务管理权能和营业上的代表权能。经理的管理权能是就内部关系即与公司关系而言的,即内部事务管理权能,经理负责公司日常生产经营活动;经理的代表权能是指经理以公司名义与第三人进行活动,由公司承担该活动的法律后果的能力。各国立法对经理这两种权能侧重程度不同。但是,强化经理的代表权能是各国的立法趋势。而且,为了保护第三人的利益,只要具有授予经理权的外观,经管实际上并未授权,亦不得对抗善意第三人。也就是说,第三人因合理信赖其为公司经理而与之进行活动,即使其实际上未被授予从事该行为的权能,亦可产生经理权。

  (3)经理权范围的确定

  关于经理权范围的确定主要有三种方式:法定方式、意定方式和折衷方式。

  法定方式是指由法律明确规定经理权的范围。此为德国、日本等采用。

  所谓意定方式是指由公司章程对经理权的范围作出规定。

  所谓折衷方式,是指经理权的范围通过法定和意定这两种方式共同确定,既有法律规定的范围,又有协商确定的内容,例如法国。

  我国新公司法对于经理权的范围采取的是意定方式,虽然法律列举了一系列的经理职权,但是在最后一款也规定“公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”也就是说,公司章程有不受上款约束,另授经理权的权利。上述列举仅起到参考的作用,或者说在公司章程不另规定经理权范围的时候,才适用上述列举职权。

  第五十一条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

  执行董事的职权由公司章程规定。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司不设董事会,只设一名执行董事的规定。

  〖评析〗

  适用于小规模公司,执行董事的职权义务基本与董事会、董事长的职权义务为主要内容。

  第五十二条 有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。

  监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

  监事会设主席一人,由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

  董事、高级管理人员不得兼任监事。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司监事会的规定。

  〖评析〗

  根据本条第一款规定,对于有限责任公司,监事会不是每个公 司的必设机构。如果公司的股东人数较少或者规模较小的,可以设 一至二名监事,而不设监事会。这是考虑到有的公司股东较少,股 东的人数都未必能达到法定监事会的最低人数限额,同时规模不大. 监督管理起来并不复杂,因此没有必要重复设置机构,造成资源浪 费。为了执行监督职责,可以只设一至二名监事。除此以外的公司 应该设监事会,其成员人数不得少于三人,且董事、高级管理人员。 不得兼任监事。这是因为,监事的职责包括监督公司的董事以及高 级管理人员的行为,为了保证监事的独立性,避免监事与被监督人 有利害关系,作此规定。 第二款规定,监事会的成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。也就是说,监事会中必须有职工代表存在,因为除了股东之外,职工利益在公司利害相关者的利益中是最重要的,代表投资者利益的股东和代表生产者利益的职工都应该有权对公司事项进行监督。职工代表的具体比例可以由公司章程根据自身情况规定,但是不得低于1/3,这是新公司法增加的比例限制,以保证职工代表对监事会的有效参与,而非流于形式。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 本条第三款与原公司法相比,将“监事会应在其组成人员中推选1名召集人”改为“监事会设主席1人”的规定,并修改了监事会主席的产生办法,由推选改为选举,即由全体监事过半数选举产生,更增加了产生过程的民主性、权威性。同时明确了其职权,主要负责召集、主持监事会会议,以便促使其积极行使职权,以免发生推诿的现象。本条还增加了监事会主席因客观原因不能履行职务或者因主观原因拒绝履行职务时的解决办法,由半数以上监事共同推举 1名监事召集和主持监事会会议。目的是防止主席滥用召集主持权,使得监事会会议不能正常召开。

  【相关理论】 本条涉及公司法上的监事会制度。 监事会是依法产生,对董事和高级管理人员的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。它代表全体股东对公司经营管理进行监督,行使监督职能,是公司的监督机构。监事会具有以下特点: 1.监事会是由依法产生的监事组成的 监事一般由股东会选举产生。我国还规定,监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,监事会中豹职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 2.监事会是对公司事务进行监督的机构 监事会的监督职能一般包括两个方面:一方面是对董事、高级管理人员的经营行为进行监督;另一方面是财务监督,也称专业监督,各国公司法均将财务监督作为监督机构职权的重要部分。 3. 监事会行使职权的独立性 保持充分的独立性是进行有效监督的重要前提。 4.监事个人与监事会并行行使监督职权 监事会的职责是发现公司经营违法、违规或违背股东利益的行为。因此,为了充分掌握信息,法律规定了监事对公司业务和财务资料有平等的监督检查权。

  第五十三条 监事的任期每届为三年。监事任期届满,连选可以连任。

  监事任期届满未及时改选,或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的监事就任前,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事职务。

  【释义】

  本条是关于公司的规定。

  〖评析〗

  本条是关于监事任期的规定。【本条释解】 根据本条规定,监事的任期不同于董事,监事的任期是法定的,每届为三年。在任期届满后,重新选举又当选的监事,可以继续担任,连任多少届没有限制。 另外,本条新增了第二款规定,监事任期届满后没有及时改选出新的监事,或者监事在任期内辞职,这两种情况下因其离任而导致监事会成员低于法定人数的,在选举出的监事就任前,为了符合于法律关于监事会人数的规定,同时为了维护公司利益,防止出现监督的空白,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事的职务。

  第五十四条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:

  (一)检查公司财务;

  (二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;

  (三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;

  (四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;

  (五)向股东会会议提出提案;

  (六)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;

  (七)公司章程规定的其他职权。

  【释义】

  本条是关于公司的规定。

  〖评析〗

  事会或监事的职权基本与这两方面有关。 法定职权包括: 1·检查公司财务。公司财务状况对公司经营状况具有重大的影 响。因此,各国公司法均将财务监督作为监事会、监事职权的重要 组成邵分。 2·对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。董事、高级管理人员对外代表公司,他们在执行公司职务时所做行为的后果由公司承担,如果他们执行公司职务时有违反法律、行政法规或损害他人利益等行为,公司也要承担相应的责任,并且,公司利益的最终归属者也是股东,因此,他们执行公司职务时的某些行为还有可能对股东的利益造成损害,为了避免公司和股东因此所遭受的不利益,监事会、监事应当对其执行公司职务的行为进行监督。必要时,还可以对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员向股东会提出罢免的建议,这就使得监督更加有实质性的意义。 3·当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正。公司虽是股东的公司,但是,却是由董事、高级管理人员代为管理公司,负责公司的经营活动,因此,他们有条件和可能侵犯公司利益,这时,为了维护公司和股东的利益,就要由监事会、监事对其侵害行为进行监督,要求其予以纠正。 4·提议召开临时股东会会议。 5·向股东会会议提出提案。在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;监事会或监事是公司监督机关,在其行使监督职权时可能会发现有需要召开股东会会议,则可以提议召开。同时,监事会或监事有权向股东会议提出议案。 6·依照本法第152条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼。《公司法》第l 52条规定,当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼,要求董事、高级管理人员承担赔偿责任。董事或者高级管理人员在执行职务时,其行为可能会给公司造成损失,侵犯公司的权益,此时公司有权追究董事、高级管理人员的责任,但因董事或高级管理人员在公司中的特殊地位,他们本身可能恰好就是公司的代表机关,那么就会形成“自己诉自己”的情形。为了防止董事或高级管理人员本身怠于代表公司行使诉权,作为公司监督机关的监事会或监事可以根据股东的请求,代表公司提起诉讼,要求董事、高级管理人员承担赔偿责任。 第(7)项赋予公司章程在不违背法律、行政法规和法定职权的前提下,规定监事会或监事的其他职权。监事会或监事负责监督、检查公司的各项工作,其监督范围很广,以上列举的职权并不能完全涵盖。因此,公司章程可以根据自身的实际情况依法赋予或减少监事会其他公司认为必要的职权。 原公司法对监事会或监事的职权规定有很多缺陷,很难保证其监督工作的有效开展,因此,新公司法在原公司法规定的基础上,赋予监事会和监事更加有效实施监督的职权。例如对董事、高级管理人员的罢免建议,对董事、高级管理人员提起诉讼等等,使得监事会或者监事的监督职权更具有实质意义。

  第五十五条 监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。

  监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。

  【释义】

  本条是关于监事会、监事的质询、建议及调查权的规定。

  〖评析〗

  只能在“经营情况异常”时,才有第2款之调查职权。但本条并未载明“经营情况异常”的内容及范围,公司法在这里出现职权与内容规定不协调的瑕疵。

  第五十六条 监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。

  监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

  监事会决议应当经半数以上监事通过。

  监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。

  【释义】

  本条是关于监事会会议的规定。

  〖评析〗

  意在强化监事会的监督权。

  第五十七条 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用,由公司承担。

  【释义】

  本条是关于监事会、监事履行职责发生的费用承担的规定。

  〖评析〗

  支出费用必须是与履行职责有关,且必须是合理和必要。

  第三节 一人有限责任公司的特别规定

  〖评析〗

  2005年10月27日通过的《公司法》增加了一人公司的有关规定。公司法修改之前,很多学者皆主张我国应承认一人公司,与其无视其存在的事实,不如让其浮出水面,对其加以规定,这样会更有利于公司的发展与完善,促进经济的发展。似乎增加了一人公司,可以能解决原有的实质一人公司中所有的问题。《公司法》确实用了七个条文对一人公司作了规定,构成了对公司人合社团性的突破。但这一规定,能真的有利于解决原有的问题,且需要通过实践检验与证实。

  世界各国对一人公司的自由性规定。列支敦士登1925年《关于自然人公司的法律》第637条公开承认一人公司,1980年前德国每4家有限责任公司中就至少有1家公司由实质一人股东组成。德国《有限责任公司法》自1981年起允许设立一人有限公司,《股份法》自1994年起允许设立一人股份有限公司。法国亦自1985年起允许设立一人有限责任公司,并自1994年开始允许股东一人设立股份有限公司。基于欧盟许多成员国已经开始承认一人公司的法律地位:为推动各国中小企业的发展,欧盟理事会于1989年12月21日通过了《关于一人公司的第12号公司法指令》,并要求各成员国在1992年1月1日以前按照该指令的要求,修改本国公司立法。日本1990年修改《商法典》,允许投资者设立一人股份有限公司,删除了股份公司之设立应由7人以上发起人的法律限制。同年,日本修改《有限责任公司法》,删除了该法第8条有关有限责任公司最低股东人数的要求。我国台湾地区曾常见“人头股东”(名义股东)拥有一股的情形。为符合企业经营实务的需要,我国台湾地区2001年11月修改《公司法》,公开承认一人公司。只不过,一人有限责任公司的股东包括所有民事主体,而一人股份有限公司的股东仅包括政府和法人。

  我国1993年《公司法》从公司社团性出发,要求有限责任公司股东为2人以上、50人以下,股份有限公司股东为5人以上。对设立意义上的一人公司采取了“原则禁止、例外允许”的态度:原则禁止法人、自然人设立一人公司,破例允许国有独资公司和外商独资公司。因其唯一股东是国家,国有独资公司当然是一人公司,而其设立主体又严格限制为国家授权投资的机构或部门。外国投资者也可依《外资企业法》在中国设立一人有限责任公司。现实生活中,常有投资者为规避禁止设立一人公司之规定而寻找名义股东。此即实质意义上的一人公司。使得显名股东与隐名股东、显名股东与公司、显名股东与债权人之间的纠纷不断,法律关系紊乱。

  《公司法》规定一个自然人或一个法人可以设立一人有限责任公司,从而使一人公司得以浮出水面,无论自然人还是法人均可以根据新公司法的有关规定,设立一人公司。其没有股东会,基于唯一股东行使权利,从而公司法有关多元化股东之间的权利制约与平衡的机制无法适用,基于零内耗,经营方式与组织方式都可以因此更为灵活,或许这就是一人公司的最大优势、最强大之竞争力,一人公司的运营良好,将会极大的推动公司的发展。

  公司法上的“鸡肋”。而今允许设立一人公司的政策,显然将释放出人们更多的创业冲动,也许不少个体经营户看重“10万元可以自己说了算”的极权而转向公司组织。在欣慰之中,十分遗憾的是,《公司法》一方面允许一人公司的设立,另一方面又对其严加限制,不得十分的“言不由衷”。《公司法》分别从股东身份、注册资本、设立登记记载事项、财务与法人人格否认等方面对一人公司作了更为严格的规定。在允许一个法人或者一个自然人设立一人有限责任公司的同时,主要预设了五项“风险防范”制度:

  1、于一般有限公司的3万元低限相比,太高严格的资本确定原则,一人有限责任公司的注册资本不得低于10万元,并须一次缴足;

  2、虽为公众公平,但对其公司有失公平——必须在公司营业执照中载明自然人独资或者法人独资,以予公示;

  3、法人一人公司不限制,难以体现公平——一个自然人只能设立一个一人公司,该一人公司不能再设立新的一个公司;

  4、分清个人财产与公司财产,大幅增加成本——应当在每一会计年度编制财务会计报告,并经依法设立的会计师事务所审计;

  5、举证责任倒置,由股东来证明——在发生债务纠纷时,一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的,如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产,股东即丧失只以其对公司的出资承担有限责任的权利,而必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。

  从实际上讲,由于一人有责任公司股东只有自然入或法人一个人,股东很容易将自己的财产和公司的财产混同,一旦发生债务,一人有限公司股东以其出资额对公司承担有限任,将演变成股东对公司债务承担无限连带责任。因此我还是得仔细考虑一下风险。另外,一人有限责任公司的程序比较复杂,每年度都要提供经会计师事务所审计的财务报告,显然对增加成本而言“审计费太高了”。

  而从公司法的公司自治理论上讲,对于如此严厉的控制措施,不少投资者会在设立一人公司问题多加考虑,除非其实在找不到合作伙伴或者就是为了自己一人控制公司。一人公司的法人人格否认制度,相对于一般有限责任公司的法人人格否认制度来讲,更为严格,只要股东不能证明其财产独立于公司财产的,便要对公司债务承担连带责任,而一般有限责任公司的法人人格否认条件是:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。这对于一人公司来说就非常严酷了,设立者可能、当然会寻求一般有限责任公司的形式来逃避,而从《公司法》的制度设计来看,这一规定是轻易可以规避的,只要再找一个其他人来成为挂名股东即可成为一般有限责任公司,而不再受这么严格的规制。换句话来讲,就是只要一个实质股东再找一个或一个以上的挂名股东便可规避《公司法》有关一人公司的规定。因此说,《公司法》有关一人公司的规定,并不能对解决实质一人公司的问题,它完全有可能只是增添了一种新的公司形式供投资人选择而已,投资人是否会选择得要看其对于公司形式进行比较后的理解与认识。

  另一问题是解决股权归一。其前国家只允许国有独资公司与外商独资公司的存在,而不允许自然人、其他法人和非法人组织设立一人公司。因此当出现股东之间进行股权转让到股权归于一个股东时,公司是否允许存在的问题便在实践中产生了很大的反差与争议。有的认为,股权转让是基于契约自由与财产所有者处分其财产的自由进行的,《合同法》对此并没有作禁止规定,这也不构成合同无效的情形,因此股权转让有效;但同时也有学者认为,我国政策与法律并不允许一人公司的存在,如果出现股权归一的现象,则等于承认了一人公司,这与我国《公司法》中要求的公司股东至少是两个的规定不符,因此不允许股权归一,导致股权归一的转让行为无效,而且如果出现股权归一时,工商行政管理机关是不予注册登记的。而今,股东之间或向外转让股权,若出现股权归一时,现《公司法》有了一人公司的规定,其转让又是有效的,即注册登记有了法律依据,《公司法》显然有积极的作用。但在股权归一后,针对一人公司的严格规定,该唯一股东仍然会通过寻找新的挂名股东的作法来规避。也许借用“统一司法”的理念,统一适用适度的法人人格否认制度也可解决或缓解这一缺陷。

  第五十八条 一人有限责任公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。

  本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

  【释义】

  本条是关于一人有限责任公司的定义与法律适用的规定。

  〖评析〗

  本条规定,一人有限责任公司指的是一个自然人或者一个法人出资设立的有限责任公司,是旧公司法中没有规定的特殊公司形式。考虑到一人有限责任公司在降低创业门槛,缓解就业压力,优化资源的利用,推动经济发展等方面的积极意义,为了顺应现代立法发展的潮流,公司法以立法的形式将其纳入了法律规制的轨道,并在本节中以专节的形式规定了一人有限责任公司。

  一人有限责任公司既是一人公司,也是有限责任公司,它既有一人公司的特点,也有有限责任公司的特点。因此,本条规定,一人有限责任公司除了适用第四节的特别规定以外,应当适用有限责任公司的一般规定。

  本条的另一层含义是,对于一人有限责任公司而言,当有限责任公司的一般规定与本节的规定相冲突时,以本节的规定为准。这是因为这两者之间的关系是一般法与特别法的关系,根据法理,在适用时应该特别法优于一般法。

  第五十九条 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

  一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

  【释义】

  本条是关于一人有限责任公司设立的规定。

  〖评析〗

  一人有限责任公司的设立不同于一般有限责任公司,它的最低注册资本限额是人民币10万元,而不是3万元。这个不同是考虑到一人有限责任公司只有一个股东,所有经营管理活动都由这唯一的股东来操控,经营风险比较大,而其责任形式又是有限责任,仅以出资为限对外承担偿还义务,对于其债权人来说有着很大的风险,因此规定一个较高的注册资本限额可以在一定程度上减少这种风险,使一人有限责任公司具备更好的资金基础。这加强了对债权人利益的保护,也防止了一人有限责任公司对社会经济秩序的稳定产生不利的影响。

  公司法规定,一般有限责任公司的出资实行的是分期缴纳的法定资本制度,即公司全体股东首次缴纳的出资额可以是注册资本的20%,但不得低于20%,也不得低于最低注册资本额,其余部分可以自公司成立之日起2年内缴足。这在很大程度上放宽了对设立公司时应缴纳的注册资本的要求,降低了公司设立的门槛。但对于一人有限责任公司,新公司法规定必须一次足额缴纳公司章程规定的出资额。分期缴纳的法定资本制虽然放宽了公司设立的限制,使更多的人能够利用公司这种有限责任的组织形式来创造财富,但不能有效地过滤设立人资金能力的缺陷也是显而易见的,而对于一人有限责任公司这种本身存在一定风险的特殊形式来说,谨慎和稳定是应该重点考虑的,所以公司法对一人有限责任公司仍然要求的是一次性足额缴纳。

  第二款规定,一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。且自然人投资设立的一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。这是对于溢设一人公司的禁止。投资者利用一人公司的公司法律人格,滥设一人公司以恶意逃避法律责任的行为是违背公司法规定一人有限责任公司的目的和宗旨的,极易造成社会经济秩序的混乱,危害到了交易安全,应当被严厉禁止。一个自然人只能设立一个一人公司,且该公司不能设立新的一人公司的规定很好地限制了滥设行为的发生,保障了交易的安全。值得注意的是,对于法人投资设立一人有限责任公司,公司法则没有限制,且法人投资设立的一人有限责任公司也没有被禁止投资设立新的一人有限责任公司。

  第六十条 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。

  【释义】

  本条是关于一人有限责任公司注明投资主体性质的规定。

  〖评析〗

  第58第2款的规定,一人有限责任公司的设立主体既可以是自然人,也可以是法人。我们知道,自然人与法人是有着显著区别的。自然人是在自然环境中产生并生存的人。法人是民法赋予权利能力的基于成员或者独立财产所形成的团体。团体性是法人区别于自然人的最显著也是最根本的区别。法人韵设立与运行在法律上都有着明确的规定,其决定的作出是其内部的自然人之间相互协助相互制约的结果。由此可见,同为一人有限责任公司,自然人设立的一人公司和法人设立一人公司之间是有着一定区别的,而作为商事活动中的其他主体来说,有必要、也应当有权知道一人有限责任公司的设立人是自然人还是法人,从而作出自己的某些判断。因此公司法作出了这一规定,赋予一人有限责任公司公开其设立人性质的义务,也就是在公司登记时,应当注明是自然人独资还是法人独资,并在公司的营业执照中载明,以便公司的债权人和其他关系人查阅和了解。

  第六十一条 一人有限责任公司章程由股东制定。

  【释义】

  本条是关于一人有限责任公司章程制定的规定。


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