公司实际控制人法律制度及其完善 阅读选项: 自动滚屏[左键停止] 作者:吴正林 来源: 阅读: 866 内容摘要:在传统的公司形态中,公司由股东控制。但随着社会的发展,公司领域特别是上市公司中出现了大量由非股东或非控股股东行使实际控制权的现象。我国在2005年修订《公司法》和《证券法》时,一方面完善了控股股东的相关制度,约束制约控股股东,另一方面创设了实际控制人制度。但实际生活中公司实际控制人侵害中小股东权益,侵害公司、公司债权人以及社会公众利益的事件仍然不时出现,说明现有实际控制人法律制度还存在不足。本文立足于研究实际控制人的立法现状,分析存在的若干问题,提出部分修改完善建议,以期抛砖引玉。 关键词: 实际控制人 问题与不足 完善建议 1932年,美国学者伯利和米恩斯出版《现代公司与私有财产》一书,提出公司实际控制权理论。此后,该话题一直是公司法领域讨论和研究的热点。我国学者和立法机构对公司控制权问题的关注和研究较迟。2004年, 新疆德隆、德隆国际、上海友联及唐万新等操纵证券交易价格、非法吸收公众存款案史称德隆系弊案爆发。作为建国以来最大的金融证券案,涉案金额之大,涉及上市公司之多,特别是唐万新等实际控制人种种控制公司的手段引起了学者、社会和立法机构的关注,为此,我国2005年10月修订并于2006年1月1日生效的新《公司法》首次对实际控制人做出了规定。同时修订生效的《证券法》及其后颁布的相关规则对实际控制人的义务和责任也做出了新规定。至此,我国初步建立了公司实际控制人法律制度。《公司法》和《证券法》颁布后,不少学者认为,实际控制人法律制度的建立是我国立法上的一个重大进步。但近年来格林柯尔系弊案等一系列案件的再次爆发告诉我们,现有的制度仍然存在很多不足,尚需不断研究和完善。 一、实际控制人法律制度的现况 我国现有法律对实际控制人的规定主要包括两大部分内容。一部分是对实际控制人身份的确认,另一部分是规定实际控制人应当承担的义务和责任。 实际控制人的身份认定问题,首先涉及实际控制人的概念。现行法律对实际控制人有两种定义。一种是《公司法》中的规定;另一种是深圳证券交易所和中国证监会出台的规范性文件中的定义。《公司法》第217条第三款规定,实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。《深圳证券交易所股票上市规则》(2008年修订版)18.1规则用语释义对实际控制人作了与此基本相同的解释。深圳证券交易所《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》(2007年)第4条规定:“本指引所称实际控制人是指虽不直接持有公司股份,或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的自然人或法人”。中国证券会证监法律字(2007)第15号文件《〈首次公开发行股票上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》对实际控制人没有明确的概念,但是从该意见的内容看,中国证券监督管理委员会规定的实际控制人与上述《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》的规定是基本相同的。 有关公司实际控制人的义务和责任,主要体现在新《公司法》和《证券法》中。实际控制人的义务和责任包括以下四个方面:第一,依法发行证券的义务和责任。《证券法》第26条规定,发现不符合法定条件或者法定程序,尚未发行证券的,应当予以撤销,停止发行。已经发行尚未上市的,撤销发行核准决定,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人;保荐人应当与发行人承担连带责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人承担连带责任。第189条第2款规定,发行人的控股股东、实际控制人如指使发行人在不符合法定条件的情况下,以欺骗手段骗取发行核准的,则也依照对发行人的同等标准予以处罚。可见在证券发行环节上,证券发行人的实际控制人负有依法发行的义务与连带责任。第二,对相关信息如实及时披露的义务。《证券法》第54条第(三)项规定,签订上市协议的公司除公告前条规定的文件外,还应当公告公司的实际控制人。第66条第(五)项规定,上市公司和公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度结束之日起四个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载公司的实际控制人内容的年度报告,并予公告。第67条规定,发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。其中包括持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化的情况。第69条和第193条也对公司实际控制人的信息披露义务和相关处罚做出了规定。因此,在信息披露方面,上市公司负有如实公开实际控制人信息的义务和责任。第三,维护公司和股东利益的义务和责任。《公司法》第16条中规定了公司为实际控制人提供担保应当具备的条件和要求,如需经股东会或股东大会的决议同意,关联股东表决时应予回避。第21条规定了公司实际控制人的行为不得损害公司的利益。《证券法》第194条中将实际控制人指使发行人、上市公司擅自改变公开发行证券所募集资金用途的行为列入行政处罚的范围。在公司运营方面,公司的实际控制人负有维护股东和公司利益的义务和责任。按照现代公司治理理论,实际控制人还应当维护与公司相关利益者的利益,如职工的利益、社会公众的利益等。第四,不侵犯投资者利益的义务和责任。《证券法》第73条明确禁止内幕交易。第74条规定,证券交易内幕信息的知情人包括公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员。该条将公司实际控制人列入证券交易内幕信息知情人的范围,明确禁止内幕交易的对象,有助于对实践中证券内幕交易及内幕人员的认定和查处。 可见,我国《公司法》、《证券法》对公司实际控制人的认定以及相关义务和责任作出了较为详尽的规定。 二、现存实际控制人法律制度存在的若干问题和不足 尽管从上述内容看,有关实际控制人的法律规范已经达到一定的数量,但从法条本身看,仍然存在一些疏漏。而且从公司发展的实际看,上述法律规范远远不能满足现实需要。笔者认为,我国公司实际控制人法律制度仍然存在着如下的一些不足。 (一)实际控制人的定义不统一。 《公司法》对实际控制人的定义,基本的概念就是实际控制人不能是公司的股东。但是在深圳证券交易所制定的《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》中,实际控制人是包括直接持有的股份达不到控股股东要求的比例,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的自然人或法人。从该定义可以看出,深交所所规定的实际控制人可以是公司的股东。这显然与《公司法》的规定不一致。而中国证券会证监法律字(2007)第15号文件《〈首次公开发行股票上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和 适用——证券期货法律适用意见第1号》中规定的实际控制人,也包括控股股东在内。 出现上述不同的定义,是令人难以理解的。《公司法》是全国人大常委会制定颁布的,具有法律效力。而《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》是深圳证券交易所颁布的规范性文件,《首次公开发行股票上市管理办法》是中国证监会颁布的规章,后两者显然不能与《公司法》相抵触。实际情况是,中国证监会作为依法对全国证券市场实行集中统一监督管理的机构,深交所作为中小企业版上市交易的证券交易所,两者出台的规章和规范性文件实际上成了上市公司首先需要遵守的内容。那么,一个说不包含股东,一个又说包含股东,孰是孰非?该听谁的呢?现有概念的混乱无疑需要改变。 同时,《公司法》第217条第(三)项有关实际控制人的定义本身就有疏漏。《公司法》提及对公司享有控制权的主体仅仅提及两个概念。一个是“控股股东”,一个是“实际控制人”。两个概念常常在法条中被并列提到。无疑,《公司法》认为两者已经涵盖了实际控制权的主体。实际情况并非如此。《公司法》规定的“控股股东”是指“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”而“实际控制人”则指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”把两者放在一起看,有一种情况并没有包含在内,即持有公司少量股份,是股东,但是通过其他手段比如通过合同又控制公司,这样的股东既不是控股股东,又不构成实际控制人,但是却是公司的控制主体。这类主体归入控股股东范围显然是不妥当的,但归入实际控制人范围又与现有定义不符。由此可见,实际控制人的概念需要进一步推敲。 (二)判断认定实际控制人还缺少明确的标准。 对公司控制权的认定是极其复杂和困难的。西方经济学家们耗费很长时间研究这一命题,没有取得一致的意见,得出迥然有别的结论,构建了不同的理论体系,同时使得公司控制权的概念更加模糊,难以界定和度量①。《德国股份法》和我国台湾地区“公司法”引入了控制公司概念,《法国公司法》和《日本公司法》则是扩充控股公司内涵,美国法律体系中如《投资公司法》第2条(a)(9)出现了对“控制”的详细界定。我国除《公司法》对实际控制人的概念作了规定外,中国证监会2006年发布的《上市公司收购管理办法》第84条进一步对“控制”作了明确。上交所和深交所对构成实际控制人的“控制”也做出了类似较为详细的规定。 尽管如此,“实际控制人”是个功能性的概念,是一个从结果、从行为外观对公司控制权实际行使主体的一个描述。而上述《上市公司收购管理办法》中规定的“控制”的概念也是如此。如何认定实际控制人,光凭“实际控制人”和“控制”的定义远远不够,应当对实际控制手段应当加以研究,并把现实中能够明确的控制手段通过立法确立下来,只有这样才便于司法实践中的认定。 (三)隐名股东等相关配套法律制度尚不健全。 根据现行《公司法》的规定,是否属于股东,成了判断能否成为公司实际控制人的前提。如果是股东,则不构成实际控制人。实践中存在隐名股东的情况,即公司的重大决策和经营管理高级人员的提名任免从表面上看都是由显名股东组成的股东会或董事会决定的,但是事实上却是隐名股东在幕后操作控制的。所以,隐名股东的身份问题关系到对公司实际控制人的判断。如果隐名股东的股东身份被法律确认,那么隐名股东就不能成为公司的实际控制人,如果法律否定隐名股东是公司的真正股东,那么,隐名股东就可能成为实际控制人。 现行《公司法》和相关法律都没有对隐名股东的合法性和身份问题做出明确的规定。由此造成的问题是,无法对隐名股东能否认定为实际控制人做出结论。因此,我国公司法在实际控制人的配套制度上是不健全的。 (四)信息披露还问题多多。 上市公司必须如实及时公开披露实际控制人的信息,是相关法律的明确规定。规定实际控制人信息披露义务的有《证券法》、《上市公司股东持股变动披露管理办法》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》第15号等。从上市公司对实际控制人的实际披露情况看,不同程度的存在着很多问题。主要表现在:第一,混淆控股股东与实际控制人的区别,将控股股东披露为实际控制人。第二,混淆名义控制与实际控制的区别,将名义控制人披露为实际控制人。第三,混淆单独控制与共同控制的区别,对共同控制人的出资金额、出资比例及其关联关系不予披露。第四,混淆中间控制与最终控制的区别,将中间控制人披露为实际控制人②。上述问题的出现违反了上市公司信息披露真实性、准确性和完整性的要求。 三、完善实际控制人法律制度的建议 (1)、在公司立法上扩大实际控制人的内涵,统一实际控制人的概念。 对现存状况进行分析,一是从立法技术上看,《公司法》本身显得不严密;而把《公司法》同后来出台的规章和规范性文件的比较上看,显然不协调。绝大多数学者均建议将《公司法》中的“虽不是公司的股东”改为“虽不是公司的控股股东”,这一建议基本解决了上述两个方面的问题,是比较理想的选择。对于这样的修改,部分学者认为可以通过最高人民法院出台司法解释的方式解决。提出这一观点的理由是,文义解释只是法律解释方法的一种,除此之外,法律解释方法还包括目的解释和扩张解释等③。笔者认为,从字面上看,原先的规定是排除关系,实际控制人不能是股东,如果改成了“虽不是公司的控股股东”,则既可以是股东,也可以不是股东,是对原来法律规定和立法精神的根本否定。因此,不宜通过司法解释的方式来变更法律的规定。如果改,应当通过立法程序来变动。 (2)、明确“实际控制”的含义及其具体表现形式,明确实际控制人的认定和判断标准。 从《公司法》实际控制人的定义上看,实际控制是“能够实际支配公司的行为”。但是法律对于实际控制的含义和实际支配公司的表现形式尚未进一步明确。中国证监会和深交所的有关规定里涉及了实际控制的表现形式,《上市公司收购管理办法》中从收购人的角度对实际控制也进行了释义,从这些规定看,对于实际控制人的判断,监管立法采取了以股东大会表决权为基本的判断标准,同时根据实质重于形式的监管原则,以支配性影响力的有无作为兜底的判断标准。以表决权为基本依据审查判断实际控制人的优点是具有客观性和易证明性,缺点是不能将实践中复杂多样的控制机制全部包括在内。而以支配性的影响力作为实际控制人的判断标准,优点是涵盖各种控制手段,具有足够的弹性和包容性,缺点是具有较大的不确定性。 为便于实践中准确认定实际控制人,建议建立综合表决权和支配性的影响力在内的判断标准,确定实际控制的具体表现形式。证监会有关该部分内容可以借鉴,即实际控制包括:1、单独或联合控制一个上市公司的股份、表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的;2、单独或联合控制一个上市公司股份、表决权的比例达到或超过百分之三十的;3、通过单独或联合控制的表决权能够决定一个上市公司董事会半数以上成员当选的;4、能够决定一个上市公司的财务和经营政策,并能够以该公司的经营活动中获得利益的;5、中国证监会认定的其他情形。同时应当在相关的司法解释中总结现有的实际控制手段,便于司法实务中对实际控制人的判断。这些控制手段包括股权控制、合同控制、经营者控制、影响力控制以及法定状态下的临时控制等。股权控制是指持有公司多数股份,操纵公司股东大会的召开和决议,进而控制公司管理层的任命和其他重大事项;合同控制是指基于合同的安排而控制一个公司;经营者控制是指公司的董事和经理等经营者而非股东掌握了公司的人事任免和重大事项决策权;影响力控制是指公司的债权人、大客户、主要供货商、前任高管、政府机关等对公司拥有影响力进而控制公司;法定状态下的临时控制是指公司出现法律规定的某种状态时,由法律规定的特定主体接管公司的经营管理等。 (3)、根据具体情况确认隐名股东的股东法律地位。 根据客观情况,由于隐名股东确实存在出资的行为,并实际参与公司的经营管理。明确确定隐名股东的股东身份对于实际控制人配套制度的完善是有积极意义的,隐名股东的股东身份一旦确定,当隐名股东成为公司的实际控制人时,证券法和相关规范性文件中确定的、实际控制人应当承担的义务与责任就能够适用于隐名股东。同时,隐名股东的身份确定,对于司法实践是有利的。我国部分地区的法院已经制定出确认隐名股东的条件,如上海、江苏等地的高级人民法院对隐名股东身份认定需要的条件作出了规定,从客观上有条件承认了隐名股东的股东法律地位。建议立法机构在对公司法修改时借鉴之,或最高院出台司法解释时借鉴之。 (4)、进一步完善实际控制人的信息披露制度。 建议将实际控制人的类型界定为自然人、国有资产管理机构、其他最终控制人等三种。一般的实际控制人是自然人和法人。法人又可以进一步分为机关法人、企业法人和事业单位法人等。这些法人如果是国有的,则实际控制者是国有资产管理机构,非国有的则由自然人控制。另一类较为特殊的实际控制人是集体所有制企业、村民委员会以及职工持股会等特殊组织。集体所有制企业的控制者往往是管理层;控制村民委员会的往往是村民委员会的组成人员,控制职工持股会的往往是持股会的领导层。这些人的控股地位的形成不是因为投资关系产生,而是由协议或其他安排取得,因此可以将其通称为其他实际控制人。同时建议制订上市公司实际控制人信息披露指引,对自然人、国有资产管理机构以及其他实际控制人作为实际控制人应当披露的内容予以明确,要求在“方框图”和文字说明中追诉股权关系,对中间控制人和终极控制人逐一披露,对实际控制人共同控制上市公司的信息披露做出具体的要求。 除上述四个问题外,实际控制人可否成为公司法人人格否认的责任主体,实际控制人的法律责任应否扩大等问题亦需要认真研究。相信随着经济的发展,社会的进步,公司实践的不断推进,实际控制人法律制度必将会逐渐完善。 参考文献: 1、甘培忠:《公司控制权正当行使的制度经纬(上)》, 北大法律信息网。 2、汪翠荣、马传刚:《上市公司实际控制人信息披露问题研究》,中国论文数据库。 3、王林清、顾东伟著:《新公司法实施以来热点问题适用研究》,公司实际控制人新问题研究,人民法院出版社2009年版,第560页。

  • 发表评论
  • 用户:  验证码: 点击更换  

三门峡律师“李建锋律师:“十优”、12年律师、仲裁员、注册会计师、注册税务师、政协委员、独立董事

版权所有:公司合同律师李建锋  河南智航律师事务所  技术支持:明珠信息港    Powered by: smx.net.cn
电话:0398-2168148 手机:13938107907    信箱:ljf.tdls@163.com 
地址:中国· 河南省三门峡市湖滨区黄河路建业壹号城邦1号楼26楼    邮编:472000    豫ICP备11020729号-1